LA JUBILACIÓN Y LA TEORÍA DEL PARÉNTESIS
Para generar derecho a la pensión de jubilación, el artículo 205.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que es necesario:
«Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.»
La situación asimilada al alta más común es la situación legal de desempleo sin derecho a prestación, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.
En este contexto, es muy frecuente que una persona que tiene quince años cotizados, que se encuentra en situación asimilada al alta, no tenga el período de dos años cotizados dentro de los últimos quince años, ya que los últimos años de su vida laboral no pudo encontrar trabajo. Para flexibilizar este requisito y permitir en la medida de lo posible que estas personas puedan tener derecho a pensión de jubilación, se ha elaborado por los Tribunales la llamada «Teoría del Paréntesis».
La Jubilación y la Teoría del Paréntesis
La Teoría del Paréntesis está ligada al ánimo de trabajar del solicitante de la pensión de jubilación (animus laborandi) y consiste en abrir y cerrar un paréntesis excluyendo los periodos en los que no se cotizó por causas ajenas a la voluntad del beneficiario. En este sentido, la Sentencia de la Sala 4º del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012, dictada en función unificadora, establece que:
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del «animus laborandi», que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que «la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal » ( STS, IV, de 10/12/2001 , con cita de varias anteriores).
(…)
La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.”
Es decir, el paréntesis se abriría en el momento de solicitud de la pensión de jubilación y se cerraría en el momento de la primera inscripción como demandante de empleo, siendo a partir de esta fecha cuando hay que retrotraerse 15 años hacia atrás dentro de los cuáles se ha de ubicar la carencia específica de dos años. No obstante, durante ese paréntesis el solicitante tiene que demostrar que con carácter general mostró un ánimo de trabajar y que los momentos en los que no estuvo como demandante de empleo fueron puntuales y aislados.
En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de septiembre de 2016, flexibiliza aún más la Teoría del Paréntesis y señala:
“Entiende la Sala IV, tras sistematizar la jurisprudencia en relación a la acreditación del periodo de carencia específica, que los tiempos excluidos del periodo computable son los inmediatamente anteriores al hecho causante en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, entre las que se encuentran la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, pudiendo excluirse del periodo computable aquellos en que durante breves periodos de tiempo no aparece como demandante de empleo siempre que no se revele la voluntad de apartarse del mundo laboral, pudiendo abrirse varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, por lo que como en los años anteriores al hecho causante el actor alternó periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo, periodos en los que se produjeron cortas interrupciones (6 meses a lo más), se cubre el periodo de carencia específica para reconocer el derecho a la prestación solicitada.”
Élite Abogados
Élite Abogados tiene una experiencia profesional de muchos años en el asesoramiento y tramitación de procedimientos en materia de Seguridad Social. Nuestro equipo de abogados laboralistas están al día en lo que se refiere a Derecho de la Seguridad Social, conociendo lo que exigen los jueces para cada caso. Infórmese sin compromiso.
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EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y EL REGISTRO DE HORAS
En una ocasión anterior hablamos de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de marzo y de 20 de abril de 2017, que, en síntesis, establecían que no existe obligación de la empresa de llevar a cabo un registro diario de la jornada para los contratos a tiempo completo (http://www.eliteabogados.es/no-obligacion-registro-de-jornada-trabajadores-tiempo-completo/). Sin embargo, el Estatuto de los Trabajadores sí establece esa obligación en los contratos de trabajo a tiempo parcial, lo cual es una cuestión que muchas empresas desconocen y el no cumplirla puede dar lugar a consecuencias perjudiciales.
El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial
El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial viene regulado en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que en su apartado 1º establece que:
«El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.»
Para formalizar un contrato de trabajo a tiempo parcial es necesario hacerlo por escrito, debiendo figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas.
El Registro de Horas en el Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial.
El apartado c) del citado artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores establece una obligación que rara vez cumplen las empresas, consistente en:
«la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.»
Es decir, se establece la obligación de la empresa de entregar al trabajador a tiempo parcial un resumen mensual de las horas efectivamente realizadas, que tendrá que adjuntarse a la nómina. Si la empresa incumple esta obligación, y el trabajador le demanda reclamando una jornada completa, la carga de la prueba sobre el tipo de jornada recaerá sobre la empresa, que se verá en la dificultad de acreditar la jornada a tiempo parcial, cuestión que debería corresponder al trabajador. Otra consecuencia de no llevar este registro pueden ser las sanciones económicas que le pueda poner la Inspección de Trabajo.
Los Tribunales están interpretando de una manera muy estricta este precepto. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 13 de diciembre de 2016 establece que:
«Por otra parte se ha probado que la empresaria no llevaba, según es preceptivo, un registro diario de la jornada realizada por la trabajadora, ni entregaba mensualmente a la misma el registro de la jornada, tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.
La consecuencia legal es por tanto la presunción de que la trabajadora presta servicios para la demandada a jornada completa, presunción «iuris tantum» que admite prueba en contrario. Y la empresa no ha logrado destruir tal presunción para llegar a la conclusión de que la actora en efecto realizaba 15 horas a la semana: como la propia sentencia reconoce, la testifical practicada es contradictoria pues teniéndose en cuenta la testifical de las dos trabajadoras compañeras de la actora las mismas declaran que alguna tarde entre semana coincidían con la actora sin concretar si los fines de semana trabajaba de 14 a 17 horas o de 13 a 17 horas . Y tampoco existe un registro diario de la jornada realizada por Patricia.
La consecuencia a la que debemos llegar es la consideración de que la actora prestaba servicios para la demandada a jornada completa y por tanto la indemnización que procede por su despido debe calcularse partiendo de un salario mensual de 1.666,41 euros, es decir, 55,54 euros diarios, lo que hace un total de 2.596,49 euros, de los cuales la actora ha percibido ya 1.009,44 euros.»
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LA VIDA LABORAL
La Vida Laboral es un informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social en el que figuran todos los períodos cotizados por un trabajador a lo largo de su trayectoria profesional. Resulta un documento clave en los juicios laborales a la hora de acreditar la existencia de una relación laboral, las fechas de inicio y cese, así como para conocer los días exactos que una persona ha cotizado a los efectos, por ejemplo, de generar derecho a la prestación por desempleo o a la pensión de jubilación. También sirve para comprobar si la empresa para la que estás contratado te está cotizando correctamente.
¿Cómo interpretar el Informe de Vida Laboral?
Si obtenemos nuestra Vida Laboral, veremos que debajo de los Datos Identificativos (nombre y apellidos del titular, Nº de Seguridad Social y Documento Identificativo) hay una tabla denominada “Situaciones” dividida en una serie de columnas. Vamos a continuación a analizar qué significa cada columna:
- RÉGIMEN: Toda vez que la Seguridad Social se estructura en Regímenes, en cada situación o empleo aparecerá el régimen correspondiente al que pertenece: al General de Trabajadores por Cuenta Ajena, al Especial de Trabajadores Autónomos, al de la Minería o el Carbón, al de Artistas, etc.
- EMPRESA Y LA SITUACIÓN ASIMILADA A LA DE ALTA: Es el concepto para el que hemos cotizado. Allí figuran las empresas para las que hemos trabajado, o si en su caso lo hemos hecho como autónomos. También figuran las situaciones asimiladas a la de alta, es decir, los períodos que hemos cotizado por ejemplo como perceptores de la prestación por desempleo, las vacaciones no disfrutadas, excedencias, etc.
- FECHA ALTA Y FECHA DE EFECTO DEL ALTA: Se trata de la fecha en la que empezamos a cotizar por una situación. Por ejemplo, cuando comenzamos a trabajar en una empresa, cuando nos damos de alta como autónomos. Lo normal es que coincida con la fecha de efectos aunque a veces pueden existir variaciones.
- FECHA DE BAJA: Es la fecha en la que finalizan las situaciones a las que hemos hecho referencia. Resulta fundamental para comprobar cuándo hemos finalizado una relación laboral y para saber en su caso cuándo hemos sido despedidos a los efectos de contar los plazos para impugnar el cese.
- T.: Es la clave que identifica el tipo de contrato de trabajo que hemos suscrito con una empresa. En el siguiente enlace se puede observar a qué modalidad contractual corresponde cada clave http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/142497.pdf
- T.P%: Se trata del coeficiente de parcialidad. Indica el porcentaje de jornada que estamos cotizando para el caso de que la relación laboral sea a tiempo parcial.
- C.: Se trata del Grupo de Cotización y sirve para identificar tramos o categorías profesionales asociadas a los trabajos.
- DÍAS: Son los días que hemos cotizado realmente en cada situación. La suma de los días cotizados en cada situación servirá para generar derecho a prestaciones por desempleo, pensión de jubilación o, en su caso, cumplir requisitos para una incapacidad permanente. En ocasiones puede ocurrir que no coincidan con los días realmente trabajados bien porque nos han dado de alta en un trabajo de manera correcta, bien porque hemos trabajado a tiempo parcial.
Élite Abogados
En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en materia de Derecho Laboral, estando al día en los cambios legales que se producen de manera continua. Si tiene alguna duda con su Vida Laboral, no dude en contactar con nuestro equipo de abogados laboralistas, que le asesorarán y defenderán de la mejor manera posible.
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LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL DERECHO LABORAL
Cada vez es más frecuente que empresas tengan delegaciones y centros de trabajo en distintos países, y en consecuencia, que trabajadores españoles presten servicios en el extranjero. En este sentido, cuando surge un conflicto laboral la legislación europea y española ha articulado una serie de normas en materia de competencia internacional, a fin de que el trabajador no tenga que recorrer medio mundo para reclamar sus derechos.
¿Tienen competencia internacional los tribunales españoles si el trabajador ha prestado servicios en el extranjero?
Pongamos un supuesto: un trabajador español es contratado en Alemania por una empresa que tiene un domicilio, entre otros, en España. A ese trabajador se le despide y no se le paga el finiquito ¿Puede reclamar lo que se le adeuda en España o tiene que viajar a Alemania para ejercitar sus derechos?
La solución a esta pregunta se encuentra en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, en el artículo 25 se establece que en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles tendrán competencia internacional:
«1º. En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.»
Como se puede observar, la respuesta a la pregunta planteada es afirmativa. Para que el trabajador pueda reclamar ante los tribunales españoles le basta con que el contrato de trabajo se haya firmado en España, o que la empresa contratante tenga alguna agencia, delegación o sucursal dentro del territorio español. Por el contrario, si el trabajador se desplazó a Alemania y fue contratado allí por una empresa alemana sin ninguna vinculación con el estado español, los juzgados de lo social españoles no tendrían competencia.
Por otra parte, lo establecido en la LOPJ se encuentra en consonancia con lo dispuesto al respecto por el Reglamento de la UE Nº1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 21 de este Reglamento dispone que los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados:
«a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados, o
b) en otro Estado miembro:
i) ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado, o
ii) si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador.»
¿Y qué legislación sería la aplicable?
Una vez que hemos analizado cuándo tienen competencia internacional los tribunales españoles, resulta necesario concretar cuál es la legislación aplicable al caso que hemos planteado. Es decir, la legislación laboral española o la alemana. La respuesta se encuentra en El Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (Roma I). En el artículo 8 de este Reglamento, relativo a los contratos individuales de trabajo se dispone lo siguiente:
«1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.
2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.
3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en los aspectos procesales del Derecho Laboral, estando al día en los cambios legales que se producen de manera continua. Nuestro equipo de abogados laboralistas le asesorarán y defenderán de la mejor manera posible.
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LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DE LA RELACIÓN LABORAL
Hay ocasiones en las que un trabajador desea finalizar la relación laboral debido al comportamiento incumplidor de la empresa. En estos casos el trabajador podría dimitir, lo cual no es muy recomendable ya que no tendría derecho a indemnización ni a cobrar la prestación por desempleo; o bien podría acudir al procedimiento contemplado en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. En este artículo se regula la Extinción Voluntaria de la relación laboral por parte del trabajador.
La Extinción Voluntaria por parte del Trabajador
A través del procedimiento establecido en el citado artículo 50, el trabajador puede solicitar al Juez que extinga la relación laboral, teniendo en ese caso derecho a percibir la prestación por desempleo y la indemnización correspondiente al despido improcedente. Sin embargo, para que esta extinción proceda se tiene que estar ante un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, siendo las causas justificativas las siguientes:
- Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. Hay que estar al caso concreto, ya que no toda modificación sustancial que no se sujeta a lo establecido en el artículo 41 supone un menoscabo de la dignidad del trabajador. (http://www.eliteabogados.es/modificacion-sustancial-condiciones-trabajo/)
- La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. No es necesario el requisito de la culpabilidad, pero sí el de gravedad. En este sentido se entiende que el retraso en el pago debe de ser persistente y superar al menos los tres meses. De la misma manera la falta de pago también tendría que superar las tres mensualidades. Por poner un ejemplo, la falta de pago de una mensualidad daría lugar a su reclamación, pero no a la extinción de la relación laboral.
- Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en procedimientos de despido y de extinción voluntaria de la relación laboral, estando al día en los cambios legales que se producen de manera continua. Nuestro equipo de abogados laboralistas le asesorarán y defenderán de la mejor manera posible.
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LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE COSA JUZGADA
La Cosa Juzgada es una de las excepciones procesales que se suelen alegar en los procedimientos judiciales, con el objeto de poner de manifiesto que una cuestión ya fue juzgada previamente en otro procedimiento y que, por lo tanto, hay que acatar lo que en este último se resolvió. Por ello, se podría decir que la Cosa Juzgada es el efecto que producen las resoluciones firmes (es decir, sobre las que ya no cabe recurso alguno) y que impide que una cuestión ya resuelta vuelva a ser juzgada. A continuación vamos a intentar analizar de una manera sencilla el concepto de Cosa Juzgada, los tipos que existen, así como su regulación.
La Cosa Juzgada Formal
Como ya se ha adelantado, la cosa juzgada tiene por objeto proteger la seguridad jurídica impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. La jurisprudencia distingue entre Cosa Juzgada Formal y Material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. En este sentido, la Cosa Juzgada Formal se encuentra regulada en el artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone:
«Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.»
Es decir, la firmeza de una resolución genera el efecto de Cosa Juzgada Formal, vinculando al Tribunal y a las partes a lo que en ella se ha resuelto.
La Cosa Juzgada Material. Efecto Positivo y Negativo
Si la Cosa Juzgada Formal desplegaba sus efectos dentro del mismo proceso, la Cosa Juzgada Material los extiende hacia fuera, vinculando a otros tribunales y a las mismas partes a lo que quedó resuelto en un procedimiento anterior. La Cosa Juzgada Material tiene un efecto negativo y un efecto positivo.
El Efecto Negativo se encuentra contemplado en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que «La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo«. Se trata de evitar Sentencias contradictorias o que una misma cuestión se enjuiciada de manera continuada e indefinida. Para que pueda apreciarse se exige una triple identidad en cuanto a los sujetos, petición y causa de pedir.
Por su parte, el Efecto Positivo se encuentra contemplado en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que: «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.»
El efecto positivo de la Cosa Juzgada consiste, por tanto, en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, de forma que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto (efecto negativo) sino que le sirve de base. No es necesaria aquí una perfecta identidad los dos procedimientos, sino que basta que el objeto de ambos procesos sea «parcialmente idéntico» o «conexo».
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El equipo de abogados civilistas y procesalistas de Élite Abogados tiene una gran experiencia en aplicar los aspectos procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No dude en contactar con el Despacho para cualquier cuestión.
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¿SE PUEDEN PERCIBIR SIMULTÁNEAMENTE DOS PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL?
La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Cuando un trabajador es declarado afecto a una Incapacidad de este tipo, tiene derecho a una prestación vitalicia (aunque revisable) que por norma general es del 55% de su base de cotización, y del 75% si tiene más de 55 años (Incapacidad Permanente Total Cualificada). La IPT se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Como bien señala la definición, un trabajador afecto a una IPT puede realizar otras actividades laborales, siempre y cuando éstas no tengan nada que ver con la profesión habitual para la que está incapacitado. Por ello, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.
Ahora bien, ¿es posible percibir dos prestaciones por Incapacidad Permanente Total al mismo tiempo? A continuación pasamos a contestar la pregunta.
¿Es posible percibir dos prestaciones por Incapacidad Permanente Total de manera simultánea?
Aunque no suele darse, cabe la posibilidad siempre y cuando el trabajador haya cotizado en dos regímenes distintos de la Seguridad Social. Un ejemplo claro: un trabajador que ha estado encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se le concede en ese Régimen la prestación por IPT y pasa a trabajar en una profesión compatible en una empresa que le da de alta en el Régimen General de Trabajadores por Cuenta Ajena. Si para esa nueva profesión también se le declara afecto a una IPT, percibiría la correspondiente pensión y no perdería la anterior, la que se le concedió como autónomo.
Por ello, el trabajador tendría el derecho a compatibilizar las dos prestaciones por IPT, ya que en el ejemplo que hemos puesto proceden de distintos regímenes, de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada una de ellos para lucrarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010).
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de marzo de 2013 declara lo siguiente:
“Pues bien, si atendemos a la doctrina jurisprudencial unificada referida y a los datos que concurren en el presente supuesto, debemos confirmar la compatibilidad declarada en la instancia. En efecto, nos encontramos ante dos pensiones reconocidas por regímenes distintos y como consecuencia de cotizaciones no simultáneas, siendo irrelevante que la lucrada por el RETA no precisara de cotización previa ( art. 138.1 de la LGSS ) por razón de su contingencia. Por otra parte los cuadros clínicos que determinaron los dosreconocimientos no fueron los mismos, siendo buena muestra de ello que la contingencia rectora en los dos casos no fue la misma, estando ante dos panoramas diferentes que fueron puestos en relación con profesiones distintas ejercidas en períodos no coincidentes (…)».
La respuesta a dar en el caso presente va a ser la misma que se ha dado con anterioridad por esta Sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reconociendo el derecho del trabajador obtener dos prestaciones de incapacidad permanente total en regímenes de la Seguridad Social distintos, a los que ha cotizado de manera suficiente para lucrar cada una de las prestaciones”.
Son varios, por tanto, los requisitos para percibir simultáneamente dos pensiones derivadas de una IPT:
- Que se generen en dos regímenes distintos de la Seguridad Social, y en ellos cumplir los requisitos exigidos para percibir la prestación por IPT.
- Que las profesiones habituales sean distintas.
- Que los cuadros clínicos sean distintos. Ello quiere decir que con respecto a la segunda declaración de IPT tiene haber un agravamiento del primer cuadro clínico, o nuevas limitaciones funcionales.
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Élite Abogados tiene una experiencia profesional de muchos años en la tramitación de procedimientos de Incapacidad Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas están al día en lo que se refiere a Incapacidades Laborales, conociendo lo que exigen los jueces para la estimación de la demanda. También le pondremos en contacto con los mejores peritos médicos al mejor coste posible. Infórmese sin compromiso.
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EL ALTO DIRECTIVO Y LA TEORÍA DEL VÍNCULO
En ocasiones, a la hora de plantear la demanda de un Alto Directivo frente a su empresa surge la llamada Teoría del Vínculo, la cual pasamos a analizar a continuación.
La relación laboral especial del personal de Alta Dirección se encuentra regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en cuyo artículo 1 se establece que el Alto Directivo es aquel trabajador que ejercita «poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.»
En dicho Real Decreto se regula lo relativo al contrato de trabajo del Alto Directivo (duración, jornada, salarios, etc), así como lo concerniente a la extinción de este tipo de relación laboral y las indemnizaciones por despido o desistimiento correspondientes, siendo la Jurisdicción Social, en principio, la competente para juzgar controversias derivadas de esta relación especial.
Decimos en principio porque dadas las funciones que asume un Alto Directivo, es frecuente que de manera simultánea ostente algún cargo de administración en la empresa. Es en esos supuestos cuando entra en juego la Teoría del Vínculo, que supone que la Jurisdicción Social no sea competente para conocer de estos asuntos y que el Alto Directivo se quede en una especia de limbo legal.
El Alto Directivo y la Teoría del Vínculo
En efecto, la Teoría del Vínculo, ampliamente desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establece que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo. Ello supone que si se da esa simultaneidad, la relación no es laboral, sino mercantil, «lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección , sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.» (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2017, entre otras muchas).
Por tanto, se pueden dar varios supuestos:
- Que una persona ostente simplemente un cargo de administración en la empresa y ejerza funciones como tal. En este supuesto la relación es estrictamente mercantil.
- Que el empleado tenga suscrito un contrato de trabajo de Alta Dirección y no ostente ningún cargo de administrador, por lo que la jurisdicción competente será la social.
- Que una persona tenga un contrato de trabajo ordinario y al mismo tiempo sea administrador de la empresa. En estos casos será la jurisdicción social la competente para conocer de las cuestiones que se deriven de su relación laboral común.
- Que una persona tenga suscrito un contrato de Alta Dirección y de manera simultánea ostente un cargo de administrador en la empresa. Es en este supuesto cuando entra en juego la Teoría del Vínculo, que impide que la Jurisdicción Social sea competente para conocer del asunto. La competencia recaería en la jurisdicción mercantil.
Élite Abogados
En Élite Abogados somos expertos en la relación laboral especial del personal de Alta Dirección, tanto desde el punto de vista del Alto Directivo como de la empresa. Nuestro equipo de abogados laboralistas siempre va a tener una respuesta segura sobre cómo proceder en casos de duda a la hora de aplicar el RD 1382/1985.
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¿ES POSIBLE LA READMISIÓN DE UN TRABAJADOR DESPEDIDO CON ANTERIORIDAD A LA SENTENCIA?
Cuando un despido es declarado improcedente por una Sentencia, la empresa puede optar entre readmitir al trabajador o abonarle la indemnización correspondiente para este tipo de despido (45 días de salario por año de servicio hasta el 11 de febrero de 2012, y 33 días a partir de esa fecha). Si se opta por la readmisión, el trabajador tendría que volver a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de que fuera despedida, y la empresa tendría además que abonarle los salarios de tramitación que se hubieran generado entre el momento del despido y el de la readmisión (56 del Estatuto de los Trabajadores).
Ocurre en ocasiones que el despido ha sido mal planteado por la empresa y que con toda probabilidad vaya a ser declarado improcedente en caso de ir a juicio. En estos casos se nos suele preguntar si la empresa puede readmitir al trabajador con anterioridad al juicio, evitando así un perjuicio económico mayor. A continuación analizaremos esta cuestión.
¿Es posible la readmisión de un trabajador despedido con anterioridad a la Sentencia?
La respuesta es que no. Si el trabajador no acepta la oferta de la empresa de ser readmitido, tal ofrecimiento no tiene ninguna validez. Habría que esperar a que se dictara una Sentencia que declarara la improcedencia del despido, y a partir de ahí optar por la readmisión.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al establecer que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en cualquier actuación preprocesal, bien sea en conciliación extrajudicial, cuando si se lleva a cabo una vez presentada la demanda.
El motivo es que cuando una empresa despide a un empleado, el vínculo laboral queda roto, finalizando la relación mantenida. No cabe, por tanto, que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo laboral ya roto e inexistente. Sería necesario contar con el consentimiento del trabajador para que operara la readmisión sin esperar a que se dictara Sentencia.
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LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL DERECHO LABORAL
A la hora de preparar una demanda de reclamación de cantidad de salarios frente a una empresa de dudosa solvencia, una de las preguntas frecuentes que se suele hacer a nuestro equipo de abogados Laboralistas es si también se puede demandar al administrador para que responda solidariamente de la deuda. A continuación analizaremos si la jurisdicción social es competente para conocer de esta cuestión, y estudiaremos cómo se aplica la Teoría del Levantamiento del Velo en el Derecho Laboral.
La Regla General: Falta de Competencia de la Jurisdicción Social para determinar la responsabilidad solidaria del administrador de la empresa
La respuesta general a este tipo de casos es que en la reclamación de cantidad laboral únicamente se puede demandar a las empresas deudoras, así como al FOGASA como responsable subsidiario, pero no al administrador de la sociedad. El motivo es el que da la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002, dictada en función unificadora, que señala:
«La jurisdicción social es incompetente para conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133.1 y 265.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas» (en la actualidad la Ley de Sociedades de Capital)
Vemos pues que la regla general es la falta de competencia de la Jurisdicción Social para determinar la responsabilidad solidaria del administrador o de los socios. Habrá que ir a la Jurisdicción civil o mercantil. Sin embargo, el orden jurisdiccional social sí que es competente para determinar la responsabilidad de los administradores cuando entra en juego la Teoría del Levantamiento del Velo.
La Teoría del Levantamiento del Velo en el Derecho Laboral
Como señalábamos, la Jurisdicción Social sí es competente para la aplicación de la Teoría del Levantamiento del Velo. A través de esta teoría, esta Jurisdicción puede conocer de las acciones que la parte trabajadora ejercite frente a quienes resultan ser los auténticos empleadores.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge la doctrina del Levantamiento del Velo señalando que se da
«cuando se aprecia una continua y clara confusión entre la titularidad patrimonial de las sociedades y la de sus socios, de modo que la cualidad de verdadero empleador debe de ser atribuida a éstos cuando han abusado de su condición. Se trata de un uso fraudulento de la forma societaria, de tal forma que la realidad laboral de la empresa va más allá de las apariencias, mediante la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores, actuando las personas físicas como verdaderos empresarios y siendo las mercantiles por ellos constituidas una mera pantalla o instrumento interpuesto para eludir sus responsabilidades.»
Es decir, para que se aplique esta teoría en el Derecho Laboral tiene que demostrarse:
- Una confusión de actividades, propiedades y patrimonios entre los de la empresa y los de sus socios o administradores.
- Abuso de la condición de socio o administrador.
- Un uso fraudulento de la forma societaria, con el fin de obtener beneficios ajenos a los de la sociedad y en perjuicio de los trabajadores, siendo la empresa una mera pantalla.
No obstante, se trata de algo excepcional ya que la regla general es la de inexigencia de responsabilidad a los socios y administradores. El motivo es el principio mercantil de absoluta separación que se produce en las sociedades de capital entre sus patrimonios y el de los socios que las componen. Se parte de que la sociedad tiene personalidad jurídica propia y distinta a la personalidad física de sus titulares. Por tanto, «se produce una incomunicación de patrimonios que, en principio, impide ejecutar las deudas sociales sobre el patrimonio particular de las personas físicas que las integran» (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 23 de mayo de 2017).
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EL DESPIDO SORPRESIVO Y LA TEORÍA GRADUALISTA
Si hace poco analizábamos los requisitos formales exigibles para proceder a un Despido Disciplinario, en esta ocasión vamos a analizar la figura del Despido Sorpresivo, que se suele dar en este tipo de casos y que entronca con la llamada Teoría Gradualista.
La Teoría Gradualista en el Despido Disciplinario.
Según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, para proceder a un despido disciplinario se tiene que dar un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador. Toda vez que el despido es la mayor sanción que se puede imponer a un trabajador, la falta de éste tiene que revestir la suficiente gravedad y culpabilidad para que proceda el despido disciplinario. Es decir, no toda falta que comete el trabajador puede motivar su despido. Para faltas menos graves están, por ejemplo, las sanciones de suspensión de empleo y sueldo.
Así pues, para calibrar el grado de gravedad y culpabilidad exigible para despedir a un empleado es necesario acudir a la Teoría Gradualista. En virtud de esta teoría, resulta necesario analizar cada caso concreto, valorando el contexto en el que se cometió la falta por el trabajador, así como las circunstancias y la situación de éste en la empresa.
Así pues, aplicando la Teoría Gradualista constatamos muchas veces la existencia de despidos que la jurisprudencia ha denominado como sorpresivos, cuyo concepto explicamos a continuación.
El Despido Sorpresivo. Concepto.
El Despido Sorpresivo se da cuando la empresa constata que un trabajador (al que normalmente ya tiene pensado despedir) está cometiendo una serie de irregularidades y, sin apercibirle de ello, se dedica a esperar a que éste las siga realizando para proceder después a su despido, intentando así dotarlo de la gravedad necesaria para que sea justificado, ya que cada falta en sí no tendría la gravedad suficiente. De esta manera, la primera noticia que tiene el trabajador de las infracciones cometidas durante un largo período es la propia carta de despido.
Según la jurisprudencia, el Despido Sorpresivo se produce:
“Si existe una situación de tolerancia empresarial previa, el empresario no puede contradecir sus propios actos, practicando un despido sorpresivo, cuando anteriormente venía admitiendo pacíficamente la conducta irregular del trabajador, por cuando de hacerlo así, se actuaría contra la buena fe y la lealtad, que recíprocamente se deben empleadores y empleados. Cuando existe una costumbre de tolerancia con determinadas conductas del trabajador, no es posible sancionar éstas si previamente no se hace una advertencia al mismo de que dicha situación de tolerancia ha de darse por acabada, de manera que ha de calificarse como improcedente un despido que sancione por primera vez y sin advertencia previa la conducta de un trabajador que era conocida por la empresa y se había desarrollado durante largo tiempo sin conllevar reacción alguna por parte de la misma»
Así pues, cuando se demuestra que el Despido ha sido «sorpresivo», en aplicación de la Teoría Gradualista el despido se considerará Improcedente.
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Realizar de manera correcta un despido disciplinario de un trabajador es una labor compleja, ya que su procedencia depende de muchos detalles y requisitos. Nuestro equipo de abogados laboralistas es experto en el estudio y realización de cartas de despido disciplinario, así como su defensa en juicio. También cuenta con una amplia experiencia en su impugnación en la defensa de los trabajadores. No dude en ponerse en contacto con nosotros.
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EL DESPIDO DISCIPLINARIO. REQUISITOS FORMALES PARA SU VALIDEZ.
El Despido Disciplinario es aquel que se produce cuando se da un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. Se encuentra contemplado en los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como en los Convenios Colectivos que desarrollan los citados preceptos. Si la empresa acredita el incumplimiento grave y culpable que motiva el cese del trabajador, el despido se considerará procedente y no tendrá que abonar indemnización alguna. Ahora bien, se trata de un despido que está sujeto a una serie de requisitos formales muy estrictos, cuyo incumplimiento dará lugar a la improcedencia automática del mismo. A continuación analizamos los requisitos formales para que un despido disciplinario sea válido.
Concepto del Despido Disciplinario.
Como ya se adelantaba, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que el “El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. A continuación, el citado artículo considera incumplimientos contractuales los siguientes:
«a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.»
Esta lista es la que fija el Estatuto de los Trabajadores, aunque se puede desarrollar y complementar con lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable al caso concreto en el que nos encontremos. Como se puede observar, las notas características del despido disciplinario son la gravedad y culpabilidad de la falta. En este sentido, habrá que estudiar en cada caso si estas notas se dan realmente, ya que si no revisten la suficiente gravedad debería aplicarse una sanción menor, de suspensión de empleo y sueldo, por ejemplo.
Requisitos Formales para la Validez de un Despido Disciplinario.
Una vez delimitado el concepto del despido disciplinario, hay que entrar a valorar los requisitos formales exigidos por la Ley para proceder al mismo. Estos se encuentran regulados de manera general en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, aunque conviene acudir al Convenio Colectivo aplicable al caso concreto para comprobar si existen otros requisitos adicionales. Señala el citado artículo 55 ET:
«El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.»
Esto quiere decir lo siguiente:
- Que el despido debe realizarse a través de una carta de despido.
- Que en la carta tiene que figurar la fecha de efectos del despido.
- Que la carta debe contener los hechos concretos que se imputan al trabajador y que justifican el despido. Ello implica también que en la carta de despido se deben describir esos hechos para que el trabajador se pueda defender. Es decir, no valen imputaciones genéricas, ya que ello supondría la indefensión del empleado despedido.
- Que la carga de la prueba recae en la empresa.
- Que la empresa tiene que tener en cuenta, si la conociera, la afiliación sindical del trabajador despedido. De la misma manera, si el mismo fuera representante o delegado sindical, para proceder a la apertura de un expediente contradictorio.
La inobservancia de estos requisitos supone la improcedencia del despido, tal y como señala el artículo 55.4 del ET.
Jurisprudencia sobre los Requisitos Formales del Despido Disciplinario.
Por su parte, con respecto al contenido de la carta de despido la jurisprudencia ha venido desarrollando los requisitos formales contemplados en el artículo 55 ET. En este sentido, el Tribunal Supremo exige para la validez de un despido:
“que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (…), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.
Ello quiere decir que la carta de despido debe ofrecer un relato concreto de los hechos que integran la causa extintiva, describiéndolos en términos de adecuado detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial. Y es que la falta de concreción y la ambigüedad a la hora de exponer los hechos que motivan la carta despido, pueden suponer una indefensión para el trabajador despedido que le imposibilitan una adecuada formulación de la defensa, por lo que el despido sería declarado improcedente, por muy ciertas que fueran las causas que lo motivaran.
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LAS VACACIONES Y LA INCAPACIDAD TEMPORAL
Con frecuencia nos preguntan si en casos de bajas médicas prolongadas en el tiempo, en ocasiones de más de un año de duración, el trabajador pierde el derecho a las vacaciones correspondientes a esas anualidades en la que estuvo de baja por Incapacidad Temporal y, en consecuencia, no pudo disfrutar. La respuesta a esta pregunta habitual se la ofrecemos a continuación.
¿Tiene el Trabajador derecho al disfrute de las vacaciones del año en el que se encontró de baja por Incapacidad Temporal?
La respuesta es afirmativa, el trabajador sí tiene el derecho al disfrute. No siempre fue así, ya que con anterioridad se entendía que las vacaciones devengadas en un ejercicio se tenían que disfrutar en ese mismo año, ya que de lo contrario se extinguía el derecho a su disfrute. Sentencias como la del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2010 cambiaron este criterio, rectificando la doctrina seguida hasta entonces, al entender que el art. 7,1 de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las vacaciones anuales.
Por ello, si el trabajador lo solicita tiene derecho a la acumulación de periodos vacacionales de años anteriores para disfrutarlos en un único ejercicio. De hecho, por poner un ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 1 de febrero de 2011, consideraba que una trabajadora, que había acumulado bajas prolongadas durante varios años consecutivos, tenía derecho a disfrutar de los períodos vacacionales de los años 2006, 2007, 2008 y 2009 durante el año 2010.
Por otra parte, esta Sentencia señalaba que el plazo para solicitar el disfrute de las vacaciones a efectos de prescripción, comenzaba a computar a partir del momento en el que finalizaba la baja y la trabajadora se reincorporaba a su puesto de trabajo. De esta manera, la trabajadora podía solicitar el disfrute de vacaciones de varios años, sin importar el plazo genérico de un año de prescripción.
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¿ES NULO EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR ESTANDO DE BAJA MÉDICA?
Con frecuencia nos preguntan tanto trabajadores como empresarios si es nulo el despido de un empleado que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal. El objeto del presente artículo es intentar despejar las dudas al respecto, ya que durante el último año ha habido novedades jurisprudenciales al respecto.
Despido Improcedente y Despido Nulo
Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario explicar las diferencias entre un Despido Improcedente y un Despido Nulo:
- El Despido Improcedente se encuentra regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando un despido es declarado de esta manera, el empresario puede optar entre la readmisión del trabajador o abonarle la indemnización correspondiente por despido improcedente (45 días de salario por año de servicio hasta el 11 de febrero de 2012, y 33 días a partir de esa fecha).
- El Despido Nulo, en cambio, es aquel que tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produce con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. La consecuencia, según el artículo 55.6 del Estatuto es que el despido nulo «tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.»
En definitiva, si el despido es improcedente, el trabajador puede optar por readmitir al trabajador o extinguir la relación laboral indemnizándole. Por el contrario, el despido declarado nulo obliga al empresario a readmitir sí o sí al trabajador en la empresa.
Una vez concretadas las diferencias entre ambos despidos, vamos a resolver la cuestión planteada en este artículo.
¿Es nulo el despido de un trabajador que se encuentra de Baja Médica?
Muchos empresarios vienen al despacho con el miedo de que el Juzgado declare la nulidad y no la improcedencia de un despido de un trabajador que se encontraba de baja en el momento del despido, y que tenga en consecuencia que readmitirle en la empresa. De la misma manera, es frecuente que los trabajadores nos hagan la misma pregunta, con la esperanza de no perder su trabajo, o de tener una baza para negociar una indemnización por despido más alta.
La respuesta que ha venido dando el Tribunal Supremo a este interrogante es que no, que no es nulo. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008, «la enfermedad en sentido genérico,»desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo», no puede ser considerada en principio como un motivo o «factor discriminatorio» en el ámbito del contrato de trabajo«. Al no encontrarse la enfermedad dentro de las causas de discriminación establecidas en la Constitución o en la Ley, el despido de un trabajador que se encuentra de baja médica sería improcedente (si no tiene justificación), pero no nulo.
En todo caso, podría ser nulo si el trabajador demostrara que el despido obedece a una represalia por el hecho de encontrarse de baja médica. Supuestos, por ejemplo, en los que se acreditara que se ha coaccionado al trabajador para que abandone la baja. Pero fuera de esos casos, el despido sería en todo caso improcedente.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 de diciembre de 2016.
A comienzos del año 2017 causó revuelo la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, ya que parecía desmontar la doctrina del Tribunal Supremo antes indicada. En efecto, esta Sentencia, dictada en contestación a una consulta realizada por el Juzgado de lo Social Nº33 de Barcelona, venía a decir que la situación de incapacidad temporal podía ser incluida dentro del concepto de “discapacidad”, según lo entiende la Directiva 2000/78/CE y, consecuentemente que el despido fuera discriminatorio y, por tanto, nulo. El punto clave para esta sentencia era la duración de la baja, que «la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona».
A partir de esta Sentencia del TJUE parecía quedar al criterio de los Juzgados la determinación de la baja médica del trabajador como discapacidad, y en consecuencia, la calificación del despido como nulo.
Sin embargo, los Tribunales Superiores de Justicia españoles parecen no compartir el razonamiento del TJUE. En efecto, la reciente Sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 30 de Junio de 2017, señala que «no puede equipararse discapacidad con enfermedad, de forma que el despido por causa de enfermedad -sin más- no puede reputarse una discriminación por discapacidad«. Esta Sentencia sigue considerando válida la doctrina del Tribunal Supremo ya explicada, concluyendo que:
«Aparece, pues, reiterada y constante la posición del T.S. en el sentido de rechazar la posibilidad de declarar nulo el despido de un trabajador enfermo, no aceptando que vulnere ni la prohibición de discriminación ( art. 14), ni la indemnidad ( art. 24, en relación con el art. 15) ni la integridad física en relación con el derecho a la salud ( art. 15 y 43 CE.).
En tales circunstancias, los despidos en el caso de autos han de ser declarados improcedentes, como ha resuelto con acierto la resolución recurrida.»
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LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.
El poder de dirección que detenta la empresa le permite, entre otras facultades, modificar las condiciones de un contrato de trabajo suscrito con un empleado. Cuando se trata de una variación esencial, nos encontramos ante lo que en Derecho Laboral se denomina una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Sin embargo, este poder de modificación tiene límites y está sujeto a una serie de requisitos, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
A continuación vamos a analizar el concepto y los requisitos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, es decir, la que no tiene carácter colectivo y se realiza sobre un trabajador concreto, dentro de los umbrales que establece el apartado 2º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
La Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo. Concepto y Materias Afectadas.
Como su propio nombre indica, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es la que supone una alteración y transformación fundamental de aspectos esenciales de la relación laboral, que normalmente lleva implícito un perjuicio para el trabajador afectado. Aunque no se trata de una lista cerrada, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que tendrán consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
- a) Jornada de trabajo.
- b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
- c) Régimen de trabajo a turnos.
- d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
- e) Sistema de trabajo y rendimiento.
- f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
Requisitos Objetivos y Formales.
Para poder realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la empresa tiene que cumplir una serie de requisitos. En este sentido, habría que distinguir entre requisitos objetivos y requisitos formales. Ambos tipos se encuentran en el artículo 41 ET
Los requisitos objetivos afectan al fondo causal. Para proceder a realizar una modificación sustancial, es necesario que exista una causa objetiva. Es decir, deben existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, “se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.”
Una vez que existe esta causa objetiva, y se puede acreditar, la empresa tiene que cumplir una serie de requisitos formales para evitar la improcedencia de la modificación.
- Debe notificarse por escrito al trabajador y a sus representantes legales. En la carta de modificación sustancial, la empresa tiene que relatar con detalle y precisión las causas objetivas que le han llevado a tomar la decisión modificativa. La prueba de las causas objetivas se realizará en un posible juicio, pero sí es necesario justificar y motivar la carta de manera suficiente para evitar producir indefensión al trabajador. Lo contrario puede suponer la improcedencia de la modificación.
- Debe notificarse con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En este sentido, es recomendable cerciorarse si el Convenio Colectivo de aplicación señala algo al respecto, ya que es posible que indique un plazo mayor, y sea ese el plazo que haya que respetar. Y es que se han declarado la improcedencia de muchas modificaciones sustanciales por no observar el plazo establecido en los convenios colectivos.
- En los supuestos de modificaciones que afectan a las materias afectadas previstas en las letras a), b), c), d) y f), se tiene que ofrecer al trabajador afectado la opción de rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
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Realizar de manera correcta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sobre un trabajador es una labor compleja, ya que su procedencia depende de muchos detalles y requisitos. Nuestro equipo de abogados laboralistas es experto en el estudio y realización de cartas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como su defensa en juicio. También cuenta con una amplia experiencia en su impugnación en la defensa de los trabajadores. Ante todo, antes de acometer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesario un asesoramiento previo. No dude en ponerse en contacto con nosotros.
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