LOS DERECHOS DE UN TRABAJADOR EN SITUACIÓN DE ERTE DERIVADO DEL ESTADO DE ALARMA Y DEL COVID-19
Desde que se declaró el Estado de Alarma, están siendo numerosas las llamadas de trabajadores que se encuentran en situación de ERTE y quieren saber en qué consiste el mismo y cómo afecta a sus derechos. Desde Élite Abogados vamos a explicar lo que supone para un trabajador encontrarse en situación de ERTE y cuáles son sus derechos.
Consecuencias laborales para el trabajador derivadas de un ERTE
En primer lugar, hay que señalar que un ERTE no implica la extinción de la relación laboral, sino que supone la suspensión del contrato de trabajo o la reducción temporal de la jornada de trabajo. Una vez que finaliza la situación que ha motivado el ERTE (en esta caso, la situación de Estado de Alarma), el contrato de trabajo se reactiva y la jornada vuelve a la situación anterior (en el supuesto de que el ERTE haya supuesto la reducción de jornada).
El artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de Marzo de 2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece que el trabajador afectado por un ERTE tendrá:
«derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.»
Por otro lado, el tiempo en el que el trabajador se encuentre en situación de ERTE no computa a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Es decir, el trabajador no agotaría el desempleo que hubiera generado de cara a un futuro despido.
Preguntas frecuentes sobre un ERTE
A continuación vamos a tratar de responder a una serie de preguntas frecuentes sobre el ERTE derivado de la declaración del Estado de Alarma:
- ¿El tiempo en situación de ERTE afecta a la antigüedad en la empresa? ¿Se tiene en cuenta a la hora de calcular la indemnización por despido? Puesto que se trata de una suspensión del contrato ajena a la voluntad del trabajador, el tiempo en el que éste se encuentra en situación de ERTE genera antigüedad en la empresa y computa a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.
- ¿El trabajador afectado por el ERTE tiene que realizar alguna gestión para tramitar el desempleo? No, la propia empresa tramita a través del SEPE las prestaciones de los trabajadores afectados por el ERTE,
- ¿La situación de ERTE genera vacaciones a favor del trabajador? Si el ERTE es de suspensión temporal del contrato de trabajo, el empleado no devenga días de vacaciones; si es de reducción de jornada sí, pero el salario que percibirá será proporcional al porcentaje de la jornada reducida.
- ¿Puede la empresa complementar el salario del trabajador hasta el 100%? Sí puede hacerlo, pero conviene que se establezca por escrito para que el trabajador pueda luego reclamar la diferencia en caso de incumplimiento por parte de la empresa.
- Cotización y jubilación: El tiempo en situación de ERTE consta como debidamente cotizado por parte del trabajador y por tanto no le perjudica a efectos de jubilación.
- Garantía de Empleo: La Disposición Adicional Sexta del RD 8/2020 condiciona los beneficios que obtiene la empresa al tramitar un ERTE «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad«. Esta Disposición va a suponer una garantía para los trabajadores afectados por el ERTE a los efectos de mantener el empleo una vez que finalice el Estado de Alarma.
Élite Abogados
Nuestro equipo de abogados laboralistas se encuentra a día de hoy volcado en el asesoramiento y tramitación de ERTES por Fuerza Mayor derivado del Estado de Alarma y del COVID-19. No dude en ponerse en contacto con nosotros.
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ERTE POR FUERZA MAYOR DERIVADO DEL ESTADO DE ALARMA Y DEL COVID-19 (CORONAVIRUS)
Ante la situación de crisis y de emergencia sanitaria en la que se encuentra el país debido al Coronavirus, el sábado 14 de marzo de 2020 el Gobierno aprobó el Real Decreto 463/2020. En él se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Ello ha provocado que numerosas empresas hayan tenido que cerrar y otras tantas hayan visto muy limitada su actividad empresarial. En esta situación, son muchas las empresas que están solicitando un ERTE (Expediente de Regulación de Empleo Temporal) derivado de fuerza mayor.
Vamos a continuación a analizar qué empresas podrían acogerse a este ERTE por fuerza mayor, qué consecuencias tiene y cuáles son los trámites a seguir.
ERTE por fuerza mayor derivado del COVID-19
El artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de Marzo de 2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece que:
“Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad (…) tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.«
Es decir, no sólo pueden solicitar el ERTE por fuerza mayor las empresas que se hayan visto obligadas a cerrar como consecuencia de la Declaración del Estado de Alarma, sino también las que vean afectadas directamente su actividad como consecuencia del mismo.
Procedimiento para tramitar el ERTE por Fuerza Mayor
El procedimiento a seguir, establecido en el citado artículo 22 del RD 8/2020 es el siguiente:
» a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
Resulta conveniente adjuntar a la solicitud:
- Certificado de IAE de la empresa.
- Certificado de la Seguridad Social de los trabajadores afectados dados de alta en la empresa.
- Copia de la comunicación realizada al representante legal de los trabajares o directamente a los empleados.
Consecuencias del ERTE por fuerza mayor
El artículo 24 del RD 8/2020 señala:
«En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial»
A ello hay que añadir que una vez que se declare el ERTE por fuerza mayor, los efectos se retrotraerán al día 15 de marzo de 2020, fecha en la que se declaró el Estado de Alarma.
Por último, hay que advertir a las empresas que la Disposición Adicional Sexta del RD 8/2020 condiciona estas exenciones «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad«.
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El acuerdo extrajudicial en un procedimiento de laboralidad (falso autónomo)
En un artículo anterior analizamos la figura del falso autónomo y el procedimiento judicial de reconocimiento de laboralidad. Recordemos que por medio de este procedimiento, un trabajador que ha prestado servicios para una empresa sin contrato y sin estar dado de alta en la Seguridad Social, o que ha estado vinculado con ésta a través de una relación mercantil, trata de demostrar la realidad y existencia de una relación laboral. Esencialmente, tendrá que demostrar que en la relación mantenida se han dado las notas de «dependencia» y de «ajenidad», que son los conceptos que marca el Estatuto de los Trabajadores para poder concretar si la relación es realmente laboral.
En el presente artículo vamos a analizar si se puede llegar a un acuerdo o conciliación en un procedimiento de reconocimiento de laboralidad, y cómo hacerlo de la manera más garantista y segura para las partes.
Cómo alcanzar un acuerdo en un procedimiento de reconocimiento de la laboralidad. La formalización extrajudicial de la conciliación.
En primer lugar hay que decir que este tipo de procedimiento suele ser bastante complejo para ambas partes y en el mismo hay mucho en juego. Por un lado, en caso de que una Sentencia declare la laboralidad, además de tener que abonar posibles diferencias salariales e indemnizaciones por despido, la empresa se expone a tener que regularizar las cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social (con sus recargos e intereses), así como a una posibles sanciones. Por el otro, el trabajador («falso autónomo») tiene que probar todos los aspectos de la relación laboral y muchas veces carece de prueba, por lo que si va a juicio corre el riesgo de no ganar absolutamente nada.
De ahí que sea muy frecuente que ambas partes quieran llegar a un acuerdo, pero el modo de alcanzar el mismo suele generar bastantes dudas a las partes intervinientes. El problema está en que si dicho acuerdo se alcanza judicialmente, lo cual por otro lado es perfectamente factible, el empresario se vería obligado por ello a reconocer la relación laboral, por lo que estaría expuesto a una importante sanción por parte de la Seguridad Social, así como a la regularización de la relación laboral reconocida (pagar cotizaciones atrasadas, más intereses y recargos).
Por ello es habitual que el acuerdo se formalice de manera extrajudicial, lo cual implica ciertos riesgos que se pueden soslayar si se realiza de manera correcta. A continuación indicaremos qué aspectos no deben faltar en dicho acuerdo extrajudicial:
- La cantidad que la empresa reconoce al demandante, que obviamente debe haber sido aceptada previamente por éste a fin de llegar a la conciliación. Se debe expresar la forma en la que se ha realizado el pago, así como cuándo se ha hecho (suele ser simultáneo a la firma del acuerdo, aunque se puede pactar a futuro, en varios plazos, etc). Pero sobre todo, es fundamental indicar el concepto por el que se entrega dicha cantidad. En Élite Abogados recomendamos fórmulas como, por ejemplo, «liquidación de las obras y servicios realizados derivados de la relación de arrendamiento de servicios mantenida«.
- Después, es importante para la empresa demandada que se indique en el acuerdo que una vez percibidas las cantidades acordadas, quedará extinguida la relación de arrendamiento de servicios mantenida y un compromiso del demandante de desistir de los procedimientos laborales que tuviera en curso, con expresión de los juzgados y los números de procedimiento.
- En este sentido, a fin de dar mayor seguridad al acuerdo extrajudicial, es importante que el demandante reconozca expresamente el carácter mercantil de la relación mantenida y su obligación de renunciar a cualquier tipo de acción que tenga origen en dicha relación, incluyendo el orden civil, penal, laboral y administrativo.
- También es importante advertir en el acuerdo que las partes están asesoradas y asistidos por sus representantes legales, no estando de más que los profesionales firmen el acuerdo alcanzado junto con sus clientes.
- Aunque suele ser problemático, se pueden pactar cláusulas penales en caso de incumplimiento.
Obviamente este tipo de acuerdo extrajudicial no es tan garantista como el que se podría alcanzar judicialmente, pero recordemos que la vía extrajudicial suele ser la única posible para conciliar un conflicto de reconocimiento de laboralidad.
Élite Abogados
Nuestro despacho cuenta con un equipo de especialistas en Derecho Laboral, expertos en determinar si un trabajador es un Falso Autónomo y tramitar procedimientos judiciales de la manera más satisfactoria para el cliente. También a la hora de llegar a acuerdos garantistas y seguros en casos de Reconocimiento de la Laboralidad. No dude en consultarnos.
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EL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA TEORÍA GRADUALISTA
En un post anterior sobre el Despido Sorpresivo, analizábamos por encima la Teoría Gradualista a la que se tiene que someter todo Despido Disciplinario. Vamos a continuación a desarrollar con más detalle en qué consiste la Teoría Gradualista.
La Teoría Gradualista en el Despido Disciplinario.
Tenemos que partir de la base de que el Despido Disciplinario es la mayor sanción que la empresa puede imponer a un trabajador. En este sentido, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que para proceder a un despido disciplinario se tiene que dar un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador. La Teoría Gradualista sirve para modular la gravedad y culpabilidad que tiene que tener dicho incumplimiento y determinar si el despido es ajustado a derecho. Es decir, si la decisión de despedir es proporcional.
Según la Teoría Gradualista, para comprobar si en un despido se dan los requisitos de gravedad y culpabilidad, se han de ponderar todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta del trabajador, teniendo presentes los antecedentes y las circunstancias coetáneas. La jurisprudencia, partiendo de la aceptación de la teoría gradualista , exige la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.
Así pues, a la hora de valorar la conducta incumplidora del empleado y determinar si el despido cumple con el requisito de proporcionalidad, debemos aplicar un criterio individualizador y acudir a las circunstancias concurrentes, como, por ejemplo el tipo de trabajo desempeñado, el perjuicio causado a la empresa, el contexto empresarial, antecedentes disciplinarios del trabajador, su antigüedad, la intencionalidad de la conducta, si medió provocación previa, etc.
Élite Abogados
Realizar de manera correcta un despido disciplinario de un trabajador es una labor compleja, ya que su procedencia depende de muchos detalles y requisitos. Nuestro equipo de abogados laboralistas es experto en el estudio y realización de cartas de despido disciplinario, así como su defensa en juicio. También cuenta con una amplia experiencia en su impugnación en la defensa de los trabajadores. No dude en ponerse en contacto con nosotros.
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LA AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN LABORAL FRENTE A TERCEROS
Puede ocurrir que estando en el trámite de ejecución de una Sentencia laboral que condena a una empresa, el trabajador se dé cuenta de que existe otra empresa tercera, que no fue demandada ni condenada, que sea también responsable de la deuda (por ejemplo, supuestos de sucesión de empresa, subcontratación, etc). Si nos encontramos en ese caso, ¿es posible ampliar la ejecución de la Sentencia frente a esa empresa deudora, o tenemos que iniciar un nuevo procedimiento?
La ampliación de la ejecución laboral frente a terceros
Efectivamente, en principio la respuesta es afirmativa. El artículo 240.2 de la Ley de la Jurisdicción Social establece esa posibilidad, estableciendo que:
«La modificación o cambio de partes en la ejecución debe efectuarse, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental previsto en el artículo 238. Para que pueda declararse, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde, basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución. «
Por ello, es posible ampliar la demanda de ejecución frente a terceros que no hubieran sido parte en el procedimiento, ni condenados, siempre y cuando:
- Se plantee la ampliación de la demanda de ejecución frente a terceros a través de lo que se denomina una «cuestión incidental» (art. 138 LJS), a fin de que ese nuevo demandado pueda alegar y probar cuanto a su derecho convenga.
- Que la responsabilidad del nuevo demandado se haya producido con posterioridad a la Sentencia que se está ejecutando.
Este último requisito se ha ido matizando por la jurisprudencia, ya que es posible que ese tercer obligado al pago ya fuera responsable al tiempo de dictarse la Sentencia, pero que el trabajador lo desconociera. En este sentido, por poner un ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de fecha 25 junio de 2014, desarrollando doctrina del Tribunal Supremo, estableció que:
«En relación al requisito cronológico (que el cambio hubiese operado con posterioridad a la constitución del título) esta exigencia no puede llevarse al extremo de considerar que no procede la extensión de la ejecución, cuando los actos y negocios jurídicos de los que la sucesión se desprende, se hubieren producido de forma paralela y simultánea a la tramitación del procedimiento declarativo, siendo absolutamente desconocidos por los trabajadores al haber sido ocultados como ocurre en el caso aquí analizado) por los partícipes en los mismos. Lo contrario supondría convertir en totalmente ineficaz la posibilidad de actuación que por esta vía reconoce aquella doctrina jurisprudencial a los ejecutantes, en todos aquellos supuestos en los que de forma oculta, disimulada y encubierta, se hubieren llevado a cabo actuaciones tendentes a la transmisión a terceros de la actividad productiva de la empresa demandada durante la tramitación de la fase declarativa del procedimiento….Es por ello que, en situaciones como la presente,…ha de admitirse que la ampliación de la ejecución se solicite con posterioridad al momento de constitución del título ejecutivo, cuando sea evidente que los demandantes ni tan siquiera tuvieron la posibilidad de poder llegar a conocer las operaciones jurídicas que se realizaban entre su empleador y terceros durante la tramitación del procedimiento y que finalmente pudieren dar lugar a la sucesión empresarial.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos legales del Derecho Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas le asesorarán desde el comienzo del procedimiento evitando todo tipo de errores.
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El Acto de Conciliación Laboral
Si un trabajador quiere iniciar un procedimiento judicial laboral frente a su empresa, por regla general es necesario hacer un intento de conciliación previa ante el servicio administrativo correspondiente. En efecto, el artículo 63 de la Ley de la Jurisdicción Social establece como requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación.
La Papeleta de Conciliación Laboral
El Acto de conciliación se inicia mediante la interposición de una papeleta de conciliación ante el servicio administrativo de mediación correspondiente de la provincia, y no deja de ser el embrión de la demanda que finalmente deberá interponerse ante los Juzgados de lo Social si fracasa el intento de acuerdo. Por ello, hay que cuidar mucho lo que se dice y se reclama en la papeleta de conciliación, ya que nos condicionará a efectos de interponer la posterior demanda.
Una vez que se presenta la papeleta de conciliación, nos darán una fecha para la celebración del acto de conciliación, que puede resolverse de tres maneras distintas:
- Con Avenencia, esto es, con acuerdo con la empresa, por lo que en ese mismo momento finaliza el proceso. Si la empresa no cumpliera con lo acordado, el trabajador podría interponer ante el Juzgado de lo Social una demanda de ejecución del Acta de Conciliación con avenencia, como si se tratara de una Sentencia.
- Sin Avenencia, es decir, sin acuerdo con la empresa, por lo que el paso siguiente sería que la interposición de la demanda ante los Juzgados de lo Social, adjuntando a la misma el Acta de Conciliación.
- Sin Efecto, lo cual significa que el trabajador ha intentado el Acto de Conciliación pero la empresa no ha acudido al mismo, bien porque no le ha llegado la citación o porque deliberadamente ha decidido no asistir al acto. El artículo 66 de la LJS establece que si la empresa no acudiera estando debidamente citada «el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. «
¿Cuándo no es necesario interponer la Papeleta de Conciliación Laboral?
A pesar de que la regla general es intentar una conciliación previa a la vía judicial, el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción Social establece una serie de excepciones a la misma:
- Procedimientos que versen sobre Seguridad Social
- Los relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores.
- Demandas sobre el disfrute de vacaciones
- Materia electoral
- Procedimientos de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor
- Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139
- Procedimientos iniciados de oficio
- Impugnación de convenios colectivos, de estatutos de los sindicatos o de su modificación
- Los relativos a la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas
- procesos de anulación de laudos arbitrales, de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género.
Efectos de la interposición de la Papeleta de Conciliación
El artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que:
«1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.
2. En todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.«
Élite Abogados
En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos legales del Derecho Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas le asesorarán desde el comienzo del procedimiento evitando todo tipo de errores, pues es fundamental plantear correctamente la Papeleta de Conciliación.
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LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DECLARADA EN SENTENCIA PENAL
Es habitual que cuando una persona es condenada a una pena de prisión, la Sentencia también incluya una condena de indemnización en concepto de responsabilidad civil. Muchas veces ocurre que el beneficiario de la responsabilidad civil, normalmente la Administración o Hacienda Pública, nada hace en la práctica para llevar a cabo el cobro de la misma. En el presente artículo vamos a analizar si en dichos supuestos procede o no declarar prescrita la responsabilidad civil declarada en Sentencia Penal.
¿Prescribe la responsabilidad civil declarada en una Sentencia Penal?
La respuesta en un sentido u otro es discutible, y es previsible que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en los próximos meses. Ello por cuanto que en la práctica era habitual entender que sí, que la responsabilidad civil declarada en Sentencia Penal prescribía al cabo de quince años, en virtud del artículo 1964.2 del Código Civil . Por poner un ejemplo, el Auto de la AP de Vizcaya de fecha 28 de diciembre de 2011 señalaba que en fase de ejecución la responsabilidad civil derivada del delito prescribe a los quince años:
“sobre la afectación a la seguridad jurídica que supondría no poner plazo alguno para el dictado de tal auto, consideramos que como cualquier otra actuación en fase de ejecución y en materia civil, se le podría aplicar el plazo general de 15 años previsto en el art. 1964 CC.”
Sin embargo, en los últimos años ha surgido una interpretación antagónica al respecto por parte de las Audiencias Provinciales de Madrid y de Barcelona, que entiende que la responsabilidad civil impuesta en sentencia es imprescriptible, sin distinguir según que se hubiese dado inicio o no a su ejecución, teniendo en cuenta que, en el proceso penal, la ejecución ha de ser promovida en todo caso de oficio.
La interpretación de la Audiencia Nacional
A pesar del reciente posicionamiento de las Audiencias Provinciales de Barcelona y de Madrid a favor de la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil declarada en Sentencia Penal, la Audiencia Nacional ha dictado recientemente un Auto de fecha 3 de julio de 2018 en el que refuta esta reciente interpretación refiriéndose a a ella como «jurisprudencia menor«. Señala dicho Auto:
“En este sentido, conocemos el Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de enero de 2018, que se manifestó en el sentido de que «la responsabilidad civil declarada en una sentencia penal no se extingue por el transcurso del tiempo»,criterio que comparte el auto nº 38, de 19 de marzo de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que se pronuncia por la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil una vez iniciada su ejecución, y que tiene su apoyo, entre otros artículos, en el 570 de la LECivil, que, en sede de ejecución forzosa, establece que esta «sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante», de manera que, iniciada una ejecución, habría que entender que no existe límite temporal alguno para que se ejecute lo acordado en sentencia, y, por lo tanto, no se vería sometida a los plazos de prescripción del art. 1964 del C. Civil , cualesquiera que fueran estos.
El planteamiento no se comparte, sin embargo, porque consideramos que cada uno de dichos artículos tiene su ámbito propio de aplicación, pues, mientras el 570 LECivil lo es en el de la tramitación de una ejecución, tratándose, por lo tanto, de una norma procesal, en cambio el 1964 del C. Civil, como los demás que regulan la prescripción civil, forman parte de una institución de derecho sustantivo, donde se recoge una forma de extinción de los derechos y las acciones, que tiene lugar en perjuicio de toda clase de personas, incluidas las jurídicas ( arts. 1930 y 1932 del C. Civil ), por lo tanto no distinto a cualquier otro modo de extinción de las obligaciones, como los que se contemplan en el art. 1156 del propio C. Civil , por lo que, al ser esto así, es decir, al ser de aplicación esta norma de derecho material que extingue el derecho o la acción para exigirlo, al igual que cuando deja de existir el derecho por cualquier otra causa o medio que lo extinga, no habrá obligación que ejecutar, y, por lo tanto, no habrá que acudir a norma procesal que regule esa ejecución, entre las que se incluye el referido art. 570 LECivil.”
Como se ve, este Auto confirma la jurisprudencia mayoritaria y asentada, añadiendo lo siguiente:
“Cierto es, también, que el art. 518 LECivil establece un plazo de cinco años para poner en marcha esa ejecución, pero no debe llevar a confusión, porque es de caducidad, y de cara a lo que a nosotros afecta, como jurisdicción penal que somos, debe resultar indiferente, pues, según hemos visto, el art. 984.3 LECrim establece que ha de ser promovida de oficio la ejecución de la sentencia penal en lo relativo a la reparación del daño e indemnización de perjuicios, con lo cual, en el ámbito penal, una vez incoada la ejecutoria, no hay necesidad de que inste la ejecución en lo relativo a estos aspectos civiles nadie, sino que automáticamente se ha de proceder al respecto, y, en consecuencia, si de prescripción hablamos, el plazo para el inicio de su cómputo, habrá comenzar a contar desde que la sentencia penal es firme, coincidiendo con lo dispuesto en el art. 1971 del Código Civil , cuando establece que «el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme”
En conclusión, existente a día de hoy dos posturas totalmente contradictorias, si bien es cierto que la Audiencia Nacional marca un claro posicionamiento a favor de la prescripción de la responsabilidad civil. Habrá que esperar a ver cómo resuelve el Tribunal Supremo al respecto.
ÉLITE ABOGADOS
En Élite Abogados contamos con los mejores letrados penalistas para la defensa de sus intereses en cualquier tipo de procedimiento penal: no dude en consultar a nuestros expertos.
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LA OBLIGACIÓN DE REGISTRAR LA JORNADA DE LOS TRABAJADORES
El pasado 12 de mayo de 2019 se añadió un apartado nuevo al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, que obligaba a las empresas a registrar la jornada realizada por los trabajadores. Ante las dudas surgidas sobre cómo llevar a cabo este Registro, el Ministerio de Trabajo publicó una guía sobre el Registro de Jornada. A continuación vamos a hacer un resumen sobre los aspectos básicos de dicha guía para llevar a cabo correctamente el Registro de Jornada. Lo que a continuación se expone es orientativo y está sujeto a cambios dado que todo es muy reciente y seguro que surgen variaciones.
Regulación del Registro de Jornada
El artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente:
«La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.«
¿A quién afecta? El registro horario se aplica a la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional, a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 del Estatuto. Así, las empresas quedan obligadas al registro diario de jornada también respecto de trabajadores “móviles”, comerciales, temporales, trabajadores a distancia o cualesquiera otras situaciones en las que la prestación laboral no se desenvuelve, total o parcialmente, en el centro de trabajo de la empresa.
No afecta, en principio, a relaciones laborales de carácter especial, ni tampoco a los trabajadores a tiempo parcial, que tienen su propio registro regulado en el art. 12.4.c) del ET. Se Excluyen también trabajadores sujetos al RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo (transportes por carretera, marina mercante, etc), así como autónomos, cooperativistas, etc.
Contabilización del tiempo de Registro de Jornada
La Ley exige el registro de “el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora”
Ahora bien, también debe ser objeto de llevanza lo relativo a pausas diarias obligatorias legal o convencionalmente previstas, o voluntarias, para permitir eludir la presunción de que todo el tiempo que media entre el inicio y finalización de jornada registrada constituye tiempo de trabajo efectivo.
Si mediante convenio laboral o contrato esas interrupciones por descanso son claros, de una manera predeterminada y global, el registro diario podrá eludir esos elementos configurativos internos de la jornada diaria, porque resultan identificables en relación con esos otros instrumentos que permiten dar certeza y seguridad jurídica del tiempo de trabajo realizado y retribuible.
No obstante, en caso contrario, es recomendable que el modelo de registro aplicable contenga parámetros medibles que otorguen valor diario, en su caso, a esas otras pausas. A estos fines, de nuevo la autorregulación convencional, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, se muestra como el modelo idóneo.
Desde Élite Abogados entendemos con esto que si el tiempo de descanso es claro por acuerdo por escrito con el trabajador, y si, por ejemplo, el trabajador tuviera una hora de disponibilidad para comer y tomar un café durante la jornada, si no se ficharan esas salidas y entradas en la empresa, de su jornada contabilizada de 9 horas habría que descontar una hora, en virtud de dicho acuerdo y estaría justificado legalmente. Ahora bien, todo sería más claro si se ficharan los descansos hasta para ir al baño, aunque en la práctica resulte imposible de llevar a cabo.
Sobre los medios para llevar a cabo el Registro de Jornada
Será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador.
Deben en cualquier caso respetarse los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
¿Debe contarse con los trabajadores para la implantación del Registro de Jornada?
Tan solo en defecto de convenio o acuerdo colectivo corresponde al empresario establecer un sistema propio que, en todo caso, debe someterse a la consulta de los representantes legales de los trabajadores. De no existir representación legal de los trabajadores ni previsión en convenio o acuerdo colectivo, la organización y documentación del registro corresponderá al empresario, que deberá cumplir necesariamente con los requisitos y objetivos previstos en la norma. La consulta es la que se contempla en el artículo 64.6 ET.
Sobre la conservación y acceso al Registro de Jornada
Conservación: Es válido cualquier medio de conservación siempre que se garantice su preservación y la fiabilidad e invariabilidad a posteriori de su contenido, ya se trate de soporte físico o cualquier otro que asegure idénticas garantías.
Por otro lado y a diferencia del registro de los contratos a tiempo parcial, el deber de conservación se extiende a los registros diarios y no se prevé la totalización de los mismos en periodos más extensos (Totalización mensual, que exige el art. 12.4 ET), sin perjuicio de las obligaciones previstas en el caso de horas extraordinarias.
Acceso: La exigencia de que permanezcan a disposición debe interpretarse en el sentido de que sea posible acceder a los mismos en cualquier momento en que se soliciten por los trabajadores, sus representantes o la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El Ministerio de Trabajo habla de una posibilidad de acceso inmediato, debiendo estar los registros físicamente en el centro de trabajo.
A diferencia de lo que ocurre con los contratos a tiempo parcial, la permanencia a disposición no implica la obligación de entrega de copias, salvo pacto expreso en contrario, ni debe entregarse al trabajador individual copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal, ni a los representantes legales de los trabajadores, lo que no obsta, de nuevo, la posibilidad de estos últimos de tomar conocimiento de los registros de los trabajadores.
Élite Abogados
En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos legales del Derecho Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas están asesorando de la mejor manera sobre la implementación de registros de jornada, así como sobre problemas, estando al día en cuanto al Registro de Jornada se refiere.
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PACTAR UNA ANTIGÜEDAD MAYOR EN UN CONTRATO DE TRABAJO
Puede ocurrir que un trabajador que presta servicios en un empresa desde hace muchos años, reciba una tentadora oferta de trabajo para comenzar en otra que nada tiene que ver con la primera. En ese momento le surgen dudas sobre si dejar su relación laboral inicial, ya que perdería la antigüedad que hubiera generado hasta la fecha y empezaría de cero en la nueva empresa
¿Podría pactar con la nueva empresa una antigüedad mayor?
La respuesta es afirmativa, siempre que la empresa contratante estuviera de acuerdo con ello. En efecto, es posible incorporar en el contrato de trabajo una cláusula que disponga que se reconoce en la empresa contratante, por ejemplo, la antigüedad obtenida por el trabajador en su empresa anterior.
En este sentido, es reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, (sentencias, por ejemplo, de fechas 30 de noviembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 5 de febrero de 2001 o 13 de noviembre de 2006) que establece:
«A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos –incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente– o así se estableciere en el orden normativo aplicable».
Requisitos para que surta efecto el Pacto de una antigüedad mayor
Obviamente, pactar con la empresa contratante una antigüedad mayor blinda al trabajador a los efectos de un posible despido, ya que la indemnización por despido será mayor conforme se pacte una mayor antigüedad.
Pero para hacerla valer, desde Élite Abogados recomendamos al trabajador lo siguiente:
- Que la cláusula con el pacto de una mayor antigüedad se pacte expresamente en el Contrato de Trabajo, y que se señale que esa mayor antigüedad se computará a los efectos del cálculo de la indemnización por despido que procediera.
- Que se señale el motivo por el cuál se pacta dicha cláusula. Un ejemplo puede ser que puesto que el trabajador está especialmente cualificado para su puesto de trabajo, la empresa le reconoce la antigüedad que venía disfrutando con su anterior empleadora.
Puntos negativos a tener en cuenta
Si el trabajador está pensando desistir de su anterior relación laboral y pactar con la nueva empresa una antigüedad mayor, debe tener en cuenta estos dos extremos:
- El incremento de indemnización sobre la que legalmente le correspondiera, va a conllevar la obligación de tributación y cotización.
- En caso de que se declarara la insolvencia de la nueva empresa, el trabajador solo tendrá derecho a reclamar frente al Fondo de Garantía Salarial los salarios que le corresponderían legalmente, sin que pudiera incluirse en la reclamación el incremento de salario obtenido por el pacto de respeto a la antigüedad.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos normativos del Derecho Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas son expertos en contratos de trabajo, estando al día en lo que a legislación laboral y Convenios Colectivos se refiere.
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EL FINIQUITO DE UNA RELACIÓN LABORAL
El Finiquito de una relación laboral es una propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas al trabajador que obligatoriamente debe hacer la empresa cuando se extingue el Contrato de Trabajo. En este sentido, en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores se señala lo siguiente:
«El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas«.
A continuación, vamos a analizar una serie de cuestiones básicas sobre el finiquito, a fin de despejar algunas dudas sobre el mismo.
Conceptos básicos que deben constar en el Finiquito
Como se ha señalado, el Finiquito se debe entregar al finalizar una relación laboral, y en el deben constar los conceptos que se adeudan al trabajador y que deben liquidarse en ese momento. Obviamente, no todos los finiquitos son iguales, ya que depende de los conceptos que se deban a un trabajador en cada caso concreto. Es más, podría no deberse ninguna cantidad al trabajador o que, incluso, éste debiera a la empresa determinadas cantidades.
Estos son los conceptos básicos que pueden o, en su caso, deben aparecer en el documento de finiquito o liquidación de la relación laboral:
- Salario devengado en el mes del fin del contrato: En el finiquito se deben liquidar en primer lugar los días de salario que queden por abonar. Por ejemplo, si la relación finaliza el día 20 de un mes, tendrán que aparecer en el finiquito esos 20 días y su cuantificación. También las mensualidades atrasadas que no se hubieran satisfecho hasta entonces.
- Pagas Extraordinarias: También se debe liquidar la parte proporcional de las pagas extraordinarias que se hayan generado hasta entonces. El cálculo dependerá del número de pagas al que tenga derecho el trabajador y de si la empresa abona este concepto en pagos separados o prorrateado mensualmente en la nómina del trabajador.
- Vacaciones No Disfrutadas: Si el trabajador no ha disfrutado de sus vacaciones durante el año en el que cesa la relación laboral, habrá generado un derecho a unos días de vacaciones que deben ser abonados por la empresa como si fueran días de trabajo, toda vez que es imposible su disfrute.
- Indemnizaciones por Despido: Si el cese de la relación laboral se debe a una decisión de la empresa, en el finiquito puede aparecer también como concepto la indemnización por despido correspondiente que reconozca la empresa adeudar al trabajador. Dependerá de si el despido se reconoce improcedente, de si es procedente por causas objetivas o si, por ejemplo, se debe a la finalización de un contrato temporal.
- Horas Extraordinarias, Dietas, Kilometraje, etc: En el Finiquito se deberán liquidar también aquellos conceptos que adeude la empresa al trabajador con motivos de horas extraordinarias, dietas, kilometraje, etc, y que no hubieran sido abonados a la fecha del cese.
- Conceptos que pueda adeudar al trabajador: Como se ha señalado, en el finiquito pueden aparecer conceptos que sean a cuenta del trabajador, es decir, que tenga que abonar éste a la empresa. Pueden haberse generado con motivo de adelantos de salario, o porque el trabajador no ha preavisado con debida antelación su baja voluntaria.
Efectos Liberatorios del Finiquito
El trabajador tiene que tener cuidado cuando se le entrega un finiquito, ya que es costumbre de alguna empresa poner alguna cláusula en la que se indica que con el percibo de las cantidades que en el finiquito se detallan, el trabajador se muestra conforme y da por saldada y finiquitada la relación laboral sin que tenga nada más que reclamar por la misma. Esta cláusula es el llamado Efecto Liberatorio del Finiquito, del cual hablaremos otro día con más profundidad.
Por ello, si el trabajador tiene dudas sobre la liquidación practicada por la empresa, es preferible que firme el finiquito, añadiendo expresiones como «no conforme» o «firmado a efectos de recibí». De esta manera al trabajador no le vincularía el efecto liberatorio del finiquito y podría reclamar a la empresa las cantidades que pudieran quedar por satisfacer.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos normativos del Derecho Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas son expertos en el cálculo y estudios de finiquitos, estando al día en lo que a legislación laboral y Convenios Colectivos se refiere.
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LA SUCESIÓN DE EMPRESA Y UN DESPIDO REALIZADO CON ANTERIORIDAD
La Sucesión de Empresa se produce cuando una empresa sustituye a otra en la actividad empresarial que ésta venía desarrollando. Su regulación se encuentra en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como en los Convenios Colectivos que desarrollan esta figura. Concretamente, el precepto citado entiende que existe Sucesión de Empresa cuando:
«La transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria«.
De esta manera, la empresa entrante asume la posición empresarial que la empresa saliente tenía hasta entonces. Y ello implica una serie de obligaciones, ya que como señala el artículo 44 ET, el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente». Es decir, tiene que respetar la plantilla de trabajadores que tenía la empresa saliente, respetando, entre otras cuestiones, salarios y antigüedades.
En el presente artículo vamos a analizar la responsabilidad del nuevo empresario en relación con un despido realizado por el empresario cesante con anterioridad a que opere la Sucesión de Empresa. Para ello utilizaremos una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que ha unificado doctrina sobre esta cuestión.
La Sucesión de Empresa y un Despido realizado con Anterioridad
Pongamos el supuesto: Un empresario adquiere un negocio y sustituye al empresario anterior en la actividad empresarial que éste venía realizando. El empresario que cesa en el negocio le comenta al nuevo que no hay plantilla de trabajadores que subrogar y que no existen cargas laborales ni de Seguridad Social pendientes de satisfacer. Días después, al nuevo empresario le reclaman la cantidad derivada de una indemnización por despido improcedente de un trabajador que fue despedido por el empresario saliente antes de que se produjera la sucesión de empresa. El empresario saliente es insolvente. ¿Debe pagar esa indemnización?
La respuesta es afirmativa. Y ello porque el apartado tercero del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores señala lo siguiente:
«Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.«
Dentro de esas obligaciones laborales se encuentran las indemnizaciones por despido, incluso cuando este se ha producido con anterioridad a la Sucesión de Empresa. Como decíamos, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión y ha unificado doctrina al respecto. En este sentido, la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2016 señala que:
“La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas «las obligaciones laborales nacidas con anterioridad», entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior.
(…)
Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas.”
Así pues, el nuevo empresario estaría obligado a satisfacer al trabajador esa deuda y en todo caso podría ejercitar una acción de repetición frente al empresario anterior por no haberle informado de ese despido. Pero ya hemos dicho que el empresario saliente es insolvente, luego lo tendría difícil para recuperar ese dinero. Por eso, a la hora de adquirir un negocio es fundamental cerciorarse del estado de deudas que deja la empresa cesante, y exigir garantías a ésta para no tener que responder por deudas sorpresivas y desconocidas.
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En Élite Abogados tenemos una amplia experiencia en todos los aspectos normativos del Derecho Laboral, estando al día en los cambios legales que se producen de manera continua. Nuestro equipo de abogados laboralistas le asesorarán y defenderán de la mejor manera posible.
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LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA
La Excedencia Voluntaria se contempla en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, señalando el apartado segundo:
«El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.»
Como se puede observar, para tener derecho a la excedencia voluntaria es necesario que el empleado tenga una antigüedad de un año, y la duración de la misma no podrá ser inferior a cuatro meses ni superior a los cinco años. Para solicitar la excedencia voluntaria el trabajador no tiene que dar ningún motivo, ya que la misma abarca motivos personales, familiares, laborales, etc. Por otra parte, si el trabajador cumple con los requisitos para tener derecho a la excedencia voluntaria, la empresa tiene la obligación de concedérsela.
En el presente artículo vamos a analizar algunos de los problemas que surgen con respecto a esta figura, tales como si cabe su prórroga o qué ocurre cuando finaliza la excedencia.
La Excedencia Voluntaria y su Prórroga.
Pongamos el supuesto de que el trabajador solicita una excedencia voluntaria de un año y la empresa se lo concede. Llegados al término, el trabajador quiere solicitar una prórroga de la excedencia toda vez que la norma permite que la misma alcance los cinco años ¿Tiene la empresa que conceder la prórroga?
La respuesta es depende. Por un lado, el artículo 46 ET nada dice sobre la prórroga, pero su apartado sexto señala que «La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean». Esto quiere decir lo siguiente:
- Si el Convenio Colectivo de aplicación regula la excedencia voluntaria y contempla el derecho del trabajador a solicitar su prórroga, la empresa sí que tendrá que concederla.
- Si el Convenio Colectivo nada dice, y las partes no acordaron la posibilidad de prórroga de la excedencia, no cabe conceder su prórroga.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de abril de 2016 es muy clara al respecto:
«El art. 46 ET no reconoce al trabajador el derecho a prorrogar la excedencia más allá del plazo por el que le fue reconocida, y así lo ha interpretado la Sala Cuarta en sentencias de 3.11.03, rcud 43/2003 , y 23.7.10, rcud 95/2010 , señalando en la fechada el 20.6.11, rcud 2366/2010 , que incluso no reconoce ese derecho aunque anteriormente la empresa hubiera accedido voluntariamente a la prórroga. Ciertamente las partes pueden pactar esa prórroga, y el convenio colectivo de aplicación puede también reconocer un derecho más amplio al trabajador, y de hecho el art. 46.6 ET dispone que «la situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean». La Sala Cuarta en sentencia de 24.2.11, rcud 1053/2010 , afirma que si el convenio colectivo reconoce derecho a la prórroga y fija un plazo de antelación para solicitarla pero sin determinar los concretos efectos que comporta que no se curse en ese tiempo, ha de reconocerse derecho a ella, pero siempre que se pida antes de que haya transcurrido el término de la excedencia concedida. En los casos en los que la solicitud de reingreso del trabajador se cursa vencido ya el término de la excedencia voluntaria concedida, rechaza que la negativa a acceder al reingreso sea constitutivo de despido, dado que el contrato de trabajo se ha extinguido por dimisión del trabajador por solicitar el reingreso después de finalizar la excedencia ( STS de 28.10.87 ). Pero en este supuesto, ni el convenio colectivo concede un derecho a la prórroga de la excedencia voluntaria fijando condiciones para interesarla, sino que se remite a la legislación vigente ( art.28 del convenio colectivo), ni se acordó entre trabajador y empresa el reconocimiento del derecho a la prórroga de la excedencia voluntaria, de forma que hemos de acudir al art.46 ET , con la interpretación que realiza la Sala Cuarta del precepto en cuanto al derecho a la prórroga de la excedencia voluntaria, en concreto en la sentencia ya mencionada (también por la instancia) de 20.6.11, rcud 2366/2010 , que remitiéndose a la de 23.7.10, rcud 95/2010 en la que se examina si tiene derecho a la prórroga de un periodo de excedencia voluntaria el JURISPRUDENCIA 4 trabajador que ha obtenido la misma por un periodo de 30 meses y pretende que, sin reincorporarse a la empresa, se le conceda esa prórroga por un periodo igual de tiempo (que a su vez invocaba la de 11.12.03, rcud 43/2003), afirma que no existe el derecho a la prórroga de la excedencia voluntaria concedida, estimando que los términos en que el legislador se expresa en el art.46.2 ET «están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. En efecto, el hecho de que el legislador haya aceptado la posibilidad de que la excedencia pueda alcanzar una duración de entre dos y cinco años supone reconocer al trabajador un derecho a suspender su relación laboral con la empresa en función de sus intereses personales, laborales o familiares, pero no lleva implícito el que esa adecuación de sus intereses se haga sin tener en cuenta para nada los intereses de la empresa, pues, ésta, una vez concedida la excedencia por el período solicitado tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente«. En la referida sentencia el Alto Tribunal sostiene que no obsta a esta conclusión el hecho de que la empresa en dos ocasiones anteriores, haya concedido la prórroga de la excedencia solicitada por el trabajador, ya que esta decisión unilateral de la empresa, por si sola, no genera derecho alguno pues no tiene naturaleza de condición más beneficiosa ni supone un pacto de la empresa con el trabajador, tratándose de un acto de mera liberalidad de la empleadora que se agota en el acto mismo de concesión de cada una de las dos prórrogas, pero que no se proyecta hacia el futuro, ni genera derecho alguno a que al trabajador le sean concedidas las prórrogas que vaya solicitando hasta agotar el periodo máximo de excedencia.»
¿Qué ocurre cuando finaliza la situación de Excedencia Voluntaria?
A diferencia de lo que ocurre con la Excedencia Forzosa, cuando finaliza la Excedencia Voluntaria no existe una obligación de la empresa de reincorporar automáticamente al empleado. En este sentido, según el apartado quinto del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores:
«El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.»
Obviamente, el plazo para solicitar el reingreso se tiene que realizar por el trabajador con anterioridad a que termine el periodo de excedencia, pero no podrá reincorporarse con carácter automático, sino que tendrá un derecho preferente si existieran vacantes, aunque mantiene su derecho por tiempo indefinido. Si al trabajador le constara que la empresa está contratando a más trabajadores y no admite su derecho preferente a reincorporarse a la empresa, podrá demandar por despido.
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LA JUBILACIÓN Y LA TEORÍA DEL PARÉNTESIS
Para generar derecho a la pensión de jubilación, el artículo 205.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que es necesario:
«Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.»
La situación asimilada al alta más común es la situación legal de desempleo sin derecho a prestación, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.
En este contexto, es muy frecuente que una persona que tiene quince años cotizados, que se encuentra en situación asimilada al alta, no tenga el período de dos años cotizados dentro de los últimos quince años, ya que los últimos años de su vida laboral no pudo encontrar trabajo. Para flexibilizar este requisito y permitir en la medida de lo posible que estas personas puedan tener derecho a pensión de jubilación, se ha elaborado por los Tribunales la llamada «Teoría del Paréntesis».
La Jubilación y la Teoría del Paréntesis
La Teoría del Paréntesis está ligada al ánimo de trabajar del solicitante de la pensión de jubilación (animus laborandi) y consiste en abrir y cerrar un paréntesis excluyendo los periodos en los que no se cotizó por causas ajenas a la voluntad del beneficiario. En este sentido, la Sentencia de la Sala 4º del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012, dictada en función unificadora, establece que:
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del «animus laborandi», que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que «la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal » ( STS, IV, de 10/12/2001 , con cita de varias anteriores).
(…)
La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.”
Es decir, el paréntesis se abriría en el momento de solicitud de la pensión de jubilación y se cerraría en el momento de la primera inscripción como demandante de empleo, siendo a partir de esta fecha cuando hay que retrotraerse 15 años hacia atrás dentro de los cuáles se ha de ubicar la carencia específica de dos años. No obstante, durante ese paréntesis el solicitante tiene que demostrar que con carácter general mostró un ánimo de trabajar y que los momentos en los que no estuvo como demandante de empleo fueron puntuales y aislados.
En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de septiembre de 2016, flexibiliza aún más la Teoría del Paréntesis y señala:
“Entiende la Sala IV, tras sistematizar la jurisprudencia en relación a la acreditación del periodo de carencia específica, que los tiempos excluidos del periodo computable son los inmediatamente anteriores al hecho causante en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, entre las que se encuentran la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, pudiendo excluirse del periodo computable aquellos en que durante breves periodos de tiempo no aparece como demandante de empleo siempre que no se revele la voluntad de apartarse del mundo laboral, pudiendo abrirse varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, por lo que como en los años anteriores al hecho causante el actor alternó periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo, periodos en los que se produjeron cortas interrupciones (6 meses a lo más), se cubre el periodo de carencia específica para reconocer el derecho a la prestación solicitada.”
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Élite Abogados tiene una experiencia profesional de muchos años en el asesoramiento y tramitación de procedimientos en materia de Seguridad Social. Nuestro equipo de abogados laboralistas están al día en lo que se refiere a Derecho de la Seguridad Social, conociendo lo que exigen los jueces para cada caso. Infórmese sin compromiso.
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EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y EL REGISTRO DE HORAS
En una ocasión anterior hablamos de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de marzo y de 20 de abril de 2017, que, en síntesis, establecían que no existe obligación de la empresa de llevar a cabo un registro diario de la jornada para los contratos a tiempo completo (http://www.eliteabogados.es/no-obligacion-registro-de-jornada-trabajadores-tiempo-completo/). Sin embargo, el Estatuto de los Trabajadores sí establece esa obligación en los contratos de trabajo a tiempo parcial, lo cual es una cuestión que muchas empresas desconocen y el no cumplirla puede dar lugar a consecuencias perjudiciales.
El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial
El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial viene regulado en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que en su apartado 1º establece que:
«El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.»
Para formalizar un contrato de trabajo a tiempo parcial es necesario hacerlo por escrito, debiendo figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas.
El Registro de Horas en el Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial.
El apartado c) del citado artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores establece una obligación que rara vez cumplen las empresas, consistente en:
«la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.»
Es decir, se establece la obligación de la empresa de entregar al trabajador a tiempo parcial un resumen mensual de las horas efectivamente realizadas, que tendrá que adjuntarse a la nómina. Si la empresa incumple esta obligación, y el trabajador le demanda reclamando una jornada completa, la carga de la prueba sobre el tipo de jornada recaerá sobre la empresa, que se verá en la dificultad de acreditar la jornada a tiempo parcial, cuestión que debería corresponder al trabajador. Otra consecuencia de no llevar este registro pueden ser las sanciones económicas que le pueda poner la Inspección de Trabajo.
Los Tribunales están interpretando de una manera muy estricta este precepto. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 13 de diciembre de 2016 establece que:
«Por otra parte se ha probado que la empresaria no llevaba, según es preceptivo, un registro diario de la jornada realizada por la trabajadora, ni entregaba mensualmente a la misma el registro de la jornada, tal y como ya advirtió la Inspección de Trabajo.
La consecuencia legal es por tanto la presunción de que la trabajadora presta servicios para la demandada a jornada completa, presunción «iuris tantum» que admite prueba en contrario. Y la empresa no ha logrado destruir tal presunción para llegar a la conclusión de que la actora en efecto realizaba 15 horas a la semana: como la propia sentencia reconoce, la testifical practicada es contradictoria pues teniéndose en cuenta la testifical de las dos trabajadoras compañeras de la actora las mismas declaran que alguna tarde entre semana coincidían con la actora sin concretar si los fines de semana trabajaba de 14 a 17 horas o de 13 a 17 horas . Y tampoco existe un registro diario de la jornada realizada por Patricia.
La consecuencia a la que debemos llegar es la consideración de que la actora prestaba servicios para la demandada a jornada completa y por tanto la indemnización que procede por su despido debe calcularse partiendo de un salario mensual de 1.666,41 euros, es decir, 55,54 euros diarios, lo que hace un total de 2.596,49 euros, de los cuales la actora ha percibido ya 1.009,44 euros.»
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LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Qué es la Patria Potestad
La patria potestad es el conjunto de facultades y deberes, de ámbito personal y patrimonial, concedidos a los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados en atención a su falta de madurez o a su capacidad de obrar.
La adecuada aplicación de esta función exige su ejercicio siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
La privación de la Patria Potestad: cuándo es posible
La institución de la patria potestad, como se ha dicho, está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas y gravemente perjudiciales para el menor.
Los motivos de privación de la patria potestad, que requieren ser aplicados en cada caso según las circunstancias concurrentes, están formulados en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil: «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.»
La materia, en fin, es esencialmente casuística: si bien la mera desatención o despreocupación temporal o incluso alejamiento puede no constituir causa suficiente, como en los supuestos de las SSTS de 5 de Octubre de 1987 y 11 de Octubre de 1991, puede serlo en otros, como es el caso contemplado en la Sentencia de 24 de abril de 2000, en que se apreció que “la omisión por parte de los padres de los deberes de asistencia material y moral respecto del hijo desde los primeros meses de vida hace necesaria y acorde a derecho la privación de la patria potestad como mecanismo de protección del menor”.
En consecuencia, para privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor es necesario que concurra un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma; y que, además, dicha privación sea beneficiosa para el hijo.
No obstante, habrá supuestos en los que podrá constatarse un efectivo incumplimiento de los deberes paterno filiales de cuidado y asistencia por parte de un progenitor, sin que de ello tenga que derivarse necesariamente tal privación.
En Élite Abogados contamos con los mejores expertos en Derecho de Familia: no dude en contactar con nosotros para cualquier cuestión relativa a esta materia.
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