Laboral

LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

El poder de dirección que detenta la empresa le permite, entre otras facultades, modificar las condiciones de un contrato de trabajo suscrito con un empleado. Cuando se trata de una variación esencial, nos encontramos ante lo que en Derecho Laboral se denomina una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Sin embargo, este poder de modificación tiene límites y está sujeto a una serie de requisitos, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación vamos a analizar el concepto y los requisitos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, es decir, la que no tiene carácter colectivo y se realiza sobre un trabajador concreto, dentro de los umbrales que establece el apartado 2º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

La Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo. Concepto y Materias Afectadas.

Como su propio nombre indica, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es la que supone una alteración y transformación fundamental de aspectos esenciales de la relación laboral, que normalmente lleva implícito un perjuicio para el trabajador afectado. Aunque no se trata de una lista cerrada, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que tendrán consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

1. a) Jornada de trabajo.
2. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
3. c) Régimen de trabajo a turnos.
4. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
5. e) Sistema de trabajo y rendimiento.
6. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

Requisitos Objetivos y Formales.

Para poder realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la empresa tiene que cumplir una serie de requisitos. En este sentido, habría que distinguir entre requisitos objetivos y requisitos formales. Ambos tipos se encuentran en el artículo 41 ET

Los requisitos objetivos afectan al fondo causal. Para proceder a realizar una modificación sustancial, es necesario que exista una causa objetiva. Es decir, deben existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, “se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.”

Una vez que existe esta causa objetiva, y se puede acreditar, la empresa tiene que cumplir una serie de requisitos formales para evitar la improcedencia de la modificación.

• Debe notificarse por escrito al trabajador y a sus representantes legales. En la carta de modificación sustancial, la empresa tiene que relatar con detalle y precisión las causas objetivas que le han llevado a tomar la decisión modificativa. La prueba de las causas objetivas se realizará en un posible juicio, pero sí es necesario justificar y motivar la carta de manera suficiente para evitar producir indefensión al trabajador. Lo contrario puede suponer la improcedencia de la modificación.
• Debe notificarse con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En este sentido, es recomendable cerciorarse si el Convenio Colectivo de aplicación señala algo al respecto, ya que es posible que indique un plazo mayor, y sea ese el plazo que haya que respetar. Y es que se han declarado la improcedencia de muchas modificaciones sustanciales por no observar el plazo establecido en los convenios colectivos.
• En los supuestos de modificaciones que afectan a las materias afectadas previstas en las letras a), b), c), d) y f), se tiene que ofrecer al trabajador afectado la opción de  rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Élite Abogados

Realizar de manera correcta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sobre un trabajador es una labor compleja, ya que su procedencia depende de muchos detalles y requisitos. Nuestro equipo de abogados laboralistas es experto en el estudio y realización de cartas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como su defensa en juicio. También cuenta con una amplia experiencia en su impugnación en la defensa de los trabajadores. Ante todo, antes de acometer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesario un asesoramiento previo. No dude en ponerse en contacto con nosotros.

EL WHATSAPP COMO PRUEBA EN UN JUICIO.

Cada vez es más frecuente que a la hora de preparar una demanda o un juicio, los clientes nos aporten conversaciones de Whatsapp como medio de prueba documental. Como ocurre con cada nuevo sistema de comunicación en el que los interlocutores dejan constancia de conversaciones privadas, los profesionales del Derecho nos preguntamos cómo los Tribunales la están admitiendo como prueba, qué reglas se establecen al respecto y qué cautelas hay que tomar de cara a obtener la mejor defensa del cliente. A continuación exponemos una serie de pautas que hay que tener en cuenta a la hora de presentar Whatsapps como prueba en un juicio y conseguir su admisión.

El Whatsapp como medio de prueba. Artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En primer lugar hay que decir que el mensaje de Whatsapp como medio de prueba se encuadraría dentro de lo establecido en el apartado 2º del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la admisión de prueba de «medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.» En este sentido, el Whatsapp tendría el mismo tratamiento como prueba que, por ejemplo, un correo electrónico, un sms o una grabación de voz. Sin embargo, una vez dicho esto, resulta necesario tomar las siguientes cautelas.

Y es que a los Tribunales no se les escapa que un mensaje Whatsapp resulta fácilmente manipulable. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, «la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria».

Por ello, no basta con aportar al Juzgado documentos que contengan impresos «pantallazos» de Whatsapp o conversaciones a través de de este sistema de mensajería transcritas. Es necesario tomar una serie de prevenciones de cara a estar preparados para una eventual impugnación de la autenticidad de dichos documentos, ya que de lo contrario, se corre el riesgo de que no pueda admitirse la validez del Whatsapp como prueba (lo cual puede suponer un grave perjuicio para el cliente, ya que en muchas ocasiones es la única prueba de la que dispone).

Prevenciones a la hora de presentar un Whatsapp como prueba.

A continuación ofrecemos una serie de estrategias para conseguir salvar la impugnación de la autenticidad de los mensajes de Whatsapp aportados como prueba y conseguir así su admisión y correcta valoración:

• Confrontación con otros indicios y medios de prueba, es decir, no limitarnos a aportar únicamente los mensajes de Whatsapp, sino presentarlos de manera conjunta con otras pruebas indiciarias (testigos, documental) con el fin de demostrar la autenticidad de los mismos y la identidad de las partes.
• Acudir a la Prueba Pericial en caso de impugnación, que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
• Tras la impugnación de la autenticidad, realizar una solicitud de verificación oficial, esto es, en presencia de las partes y de sus letrados, pedir que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia compruebe los teléfonos móviles de las partes e intentar demostrar así la coincidencia entre los mensajes de whatsapp en ellos contenidos y las conversaciones presentadas como prueba. Es arriesgado ya que depende de una decisión judicial favorable al respecto y de que las partes conserven las conversaciones en sus teléfonos móviles.
• La Protocolización Notarial de los mensajes de Whatsapp. Si bien el notario no puede afirmar que estos mensajes son reales, sí puede hacer constar la existencia de unos mensajes de whatsapp en un determinado teléfono, así como su contenido, fecha, hora y demás información adicional. Aunque el valor probatorio de la protocolización notarial no es absoluto, sí puede servir para despejar dudas sobre la confección «ad hoc» del mensaje.

Élite Abogados

El Despacho Élite Abogados cuenta con un equipo de abogados procesalistas especializado en las leyes procedimientales existentes en cada jurisdicción. Conscientes de la importancia de presentar de manera adecuada la prueba en un procedimiento judicial, el Despacho está al día de todas las novedades que surgen al respecto. No dude en contactar con el Despacho si quiere asesoramiento legal.

El EMPLEADO DE HOGAR EN RÉGIMEN INTERNO

Con el envejecimiento de la población, cada vez es más frecuente que familias contraten a un empleado para cuidar a personas mayores, atender sus necesidades y vigilar que se encuentren bien. Es este el Empleado de Hogar en Régimen Interno, que como su propio nombre indica, es aquel que se aloja en el hogar en el que trabaja. Su figura se encuentra regulada en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre,y al tratarse de un trabajador que en muchas ocasiones se encuentra las 24 horas del día vinculado al hogar familiar, es necesario que las cuestiones de su jornada, salario o descanso queden bien reguladas en el contrato de trabajo.

Falta de Alta del Empleado de Hogar en Régimen Interno en la Seguridad Social

Uno de los problemas frecuentes derivados de este tipo de relación laboral que nos encontramos en Élite Abogados, es que el trabajador no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social mientras existió la relación. Esta cuestión da lugar a problemas de prueba para el empleado, pues es él quien tiene que demostrar ante el Juez que efectivamente trabajó en el hogar familiar. Por eso es recomendable que el empleado de hogar que se encuentre en esta situación recabe todo tipo de documentación a fin de poder acreditar en un futuro la relación laboral. En este sentido también serían esenciales los testigos (vecinos, otros empleados de hogar en régimen interno que trabajen por la zona), así como empadronarse en el hogar familiar.

El Tiempo de Presencia, Horas Extraordinarias y Descanso Semanal.

Como ya adelantábamos, el Empleado de Hogar en Régimen Interno tiene una vinculación casi permanente con el Hogar Familiar, ya que vive y trabaja allí. De ahí que en muchas ocasiones pueda entenderse que se trata de una relación laboral con una jornada de más de doce horas (si descontamos las horas de sueño y los tiempos lógicos para comer y descansar), lo cual puede dar problemas para el empleador en caso de una reclamación de cantidad en concepto de horas extraordinarias. Y ello por lo siguiente:

Según el RD 1620/2011 y el Estatuto de los Trabajadores, la jornada máxima semanal de carácter ordinario es de cuarenta horas de trabajo efectivo, y el tiempo de presencia, que es aquel en el que el empleado de hogar queda a disposición del empleador pero no se realiza trabajo efectivo, según el artículo 9.2 del RD 1620/2011, debe ser abonado como si de horas ordinarias se tratasen. Es decir, que el tiempo de presencia del empleado en régimen interno, que en ocasiones es prácticamente total, debe abonarse como si fueran horas normales de trabajo. Ello supone en la práctica que se cursen reclamaciones de cantidad por exceso de jornada de miles de euros, que dejan perplejos a muchos empleadores que no habían previsto esta circunstancia.

Pues bien, este problema se puede evitar si en el contrato de trabajo quedan fijadas las condiciones relativas al descanso y al tiempo de presencia. A continuación exponemos una serie de cuestiones que deben quedar bien establecidas en el contrato de trabajo o en sus anexos:

• El Descanso Semanal del Empleado. Según el artículo 9.5 del RD 1620/2011, “los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo». Es importante que este descanso se contemple en el Contrato, ya que en muchos de ellos se omite y se dice que la jornada será de lunes a domingo, lo cual puede fundamentar reclamaciones de cantidad muy elevadas.
• Fijar en el Contrato el Tiempo de Presencia, cuántas horas a la semana serán horas de presencia y cómo se van a retribuir o compensar. En este sentido resulta interesante fijar una retribución en especie como pago por el tiempo de presencia (alojamiento y manutención), pues el RD 1620/2011 permite que la retribución en especie llegue al 30% de la retribución total. También el tiempo de presencia se puede compensar con descanso, ampliando las vacaciones del trabajador u otorgándole una serie de días libres al mes.
• De la misma manera que es importante regular el Descanso Semanal, lo es también regular el Descanso Diario, estableciendo las horas libres que tendrá el trabajador al día para comer, descansar, estar fuera del hogar familiar.

Como se observa, cuanto más regulada quede una relación laboral que puede tornarse conflictiva, más seguridad jurídica existirá a la hora de defenderse ante posibles demandas de reclamación de cantidad exigiendo horas extraordinarias en concepto de descanso semanal incumplido, tiempo de presencia y exceso de jornada. También resulta necesario y fundamental para el empleado, pues se fijan las reglas y condiciones para que se respete su derecho al descanso y a conciliar su vida laboral con la familiar, pues en este tipo de relaciones laborales se suelen dar excesos y vulneración de derechos.

Élite Abogados

En Élite Abogados somos expertos en esta relación laboral especial del servicio del hogar familiar, tanto desde el punto de vista del empleado como del empleador. Nuestro equipo de abogados laboralistas  siempre va a tener una respuesta segura sobre cómo proceder en casos de duda a la hora de aplicar el RD 1620/2011.

La Incapacidad Laboral. Claves en el Juicio.

Existen varios tipos de Incapacidades Laborales Permanentes: La Parcial, que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal; la Total, que inhabilita para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual; la Absoluta, que incapacita por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y la Gran Invalidez, que supone que el trabajador necesite además asistencia para desempeñar tareas fundamentales de su vida cotidiana. La Incapacidad Laboral viene regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El presente artículo está destinado a dar una serie de pautas para los juicios de Incapacidad Laboral, ya que se trata de procedimientos complejos en los que un buen asesoramiento puede ser determinante para lograr que el Juez declare al trabajador afecto a una Incapacidad Permanente Laboral.

Claves en el Juicio sobre Incapacidad Laboral

A grandes rasgos, si queremos que una demanda de Incapacidad pueda prosperar, independientemente del tipo de Incapacidad, es necesario demostrar los siguientes puntos:

• Que el trabajador padece reducciones anatómicas o funcionales objetivables. Para ello es necesario contar con buenos informes médicos, en los que se puedan constatar médicamente de forma indudable las limitaciones funcionales padecidas por el trabajador afectado.
• Deben tratarse de limitaciones «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles. Puede que el trabajador pueda presentar en un futuro una mejoría, pero debe quedar claro la poca previsibilidad de la misma, ya que para las no definitivas se contempla la Incapacidad Temporal.
• Desde la perspectiva de su incidencia laboral, las limitaciones y reducciones deben ser graves. En este sentido, y es el punto fundamental, hay que poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas con los requerimientos de su profesión habitual, o de cualquier tipo de profesión (si es el caso de la Absoluta), y demostrar la imposibilidad de desempeñar la actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Importancia del Informe Pericial en la Incapacidad Laboral. La Intervención del Médico Forense

Desde nuestra experiencia profesional, para demostrar los puntos relatados en el apartado anterior (sobre todo el último) resulta imprescindible aún en los casos más claros acudir al juicio acompañado de un informe pericial, así como de perito médico que lo ratifique, ya que es la prueba determinante para acreditar que las limitaciones funcionales impiden el ejercicio de la concreta actividad profesional, o de todas ellas.

No obstante, y toda vez que para muchos trabajadores supone un importante desembolso económico el encargar a un perito la elaboración de un informe y su ratificación en el juicio, existe la posibilidad de solicitar en la demanda la intervención del médico forense adscrito al juzgado, a fin de que cite al trabajador y elabore un informe donde determine y objetive las lesiones y dolencias que padece, así como el grado de limitación orgánica y funcional que ostenta para el desempeño de su profesión habitual. Y todo ello sin coste para el trabajador.

Élite Abogados

Élite Abogados tiene una experiencia profesional de muchos años en la tramitación de procedimientos de Incapacidad Laboral. Nuestro equipo de abogados laboralistas están al día en lo que se refiere a Incapacidades Laborales, conociendo lo que exigen los jueces para la estimación de la demanda. También le pondremos en contacto con los mejores peritos médicos al mejor coste posible. Infórmese sin compromiso.

El Desistimiento en la relación de los Empleados de Hogar.

La relación laboral de los Empleados de Hogar cuenta con un régimen especial que se encuentra regulado en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre. Entre las formas de extinguir la relación laboral del empleado de hogar se encuentra la del Desistimiento. A continuación, analizaremos las características y requisitos de este tipo de extinción de la relación laboral del empleado de hogar.

Desistimiento de la Relación Laboral del Empleado de Hogar

La relación laboral especial del servicio del hogar familiar está basada en la confianza entre el empleador y el empleado. De ahí que sea ésta un tipo especial de relación laboral y que en la misma se haya establecido una manera atípica de ponerle fin: El Desistimiento. Esta figura, que no existe en las relaciones laborales comunes, permite al empleador extinguir el contrato laboral con anterioridad a la expiración del tiempo convenido, comunicándolo al empleado por escrito en el que conste de modo claro e inequívoco la voluntad del empleador de finalizar la relación laboral debido a la causa del desistimiento. No se requiere alegar ningún motivo, únicamente la voluntad manifiesta de desistir de la relación laboral. Se puede considerar como un despido libre, por lo que si se cumplen sus requisitos, no cabe que sea declarado improcedente o nulo. Ahora bien, son necesarios unos requisitos, los cuales están contemplados en el artículo 11 del Real decreto 1620/2011:

• Como se ha dicho, hacerlo por medio de escrito donde se manifieste la voluntad clara del empleador de desistir de la relación laboral.
• Preavisar al empleado con un plazo mínimo de veinte días, si la prestación de servicios hubiera durado más de un año; o de siete días si fuera inferior. Este plazo de preaviso puede sustituirse por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se deben abonar íntegramente en metálico.
• Durante el plazo de preaviso, se le debe conceder al empleado el derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
• De manera simultanea a la comunicación de desistimiento, el empleador debe poner a disposición del trabajador la indemnización, abonada íntegramente en metálico, equivalente al salario de doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, aplicable a los contratos celebrados a partir del día uno de enero de 2012. Si el contrato fuera anterior, la indemnización debería ser, también en metálico, de siete días naturales multiplicado por el número de años naturales de duración del contrato, con un límite también de seis mensualidades, incluidas las prórrogas.
• Si el empleado estuviera contratado en régimen interno, al tener derecho de alojamiento, no puede ser obligado a abandonar el hogar familiar entre las 17 y las 8 horas del día siguiente, salvo que la extinción fuese debida a falta muy grave, que quebrará la buena fe contractual y los deberes de de lealtad.

Desistimiento de la Relación de Empleada de Hogar embarazada

Sobre esta cuestión hay Sentencias contradictorias. Por un lado están las que consideran que no es aplicable al desistimiento la protección de nulidad del despido de trabajadora embarazada o que se incorpora a su puesto tras su maternidad, y que en todo caso debe ser la trabajadora la que acredite la existencia de una discriminación; por el otro, las que consideran que, a pesar del desistimiento, el despido debe ser nulo (aunque en ningún caso podría ser posible la readmisión). Entre las primeras cabe destacar la Sentencia del TSJ de Cataluña de 7 de octubre de 2014, y entre las segundas la del TSJ de Madrid de 26 de octubre de 2016. Habrá que esperar a que sea el Tribunal Supremo el que unifique doctrina sobre esta cuestión, ya que bajo nuestro punto de vista, son totalmente contradictorios los argumentos que emplean unas y otras Sentencias relativas a este asunto.

Élite Abogados

En Élite Abogados somos expertos en esta relación laboral especial del servicio del hogar familiar, tanto desde el punto de vista del empleado como del empleador. Nuestro equipo de abogados laboralistas  siempre va a tener una respuesta segura sobre cómo proceder en casos de duda a la hora de aplicar el RD 1620/2011.

El Reconocimiento de la Laboralidad. Claves para saber si usted es un Falso Autónomo.

En determinadas ocasiones, existe una delgada línea entre lo que se considera legalmente un trabajador autónomo independiente y un trabajador por cuenta ajena. El Reconocimiento de la Laboralidad de una relación mercantil es un procedimiento muy habitual dentro del Derecho Laboral.  Y es que el Falso Autónomo supone una realidad muy común y una práctica llevada a cabo por muchas empresas para ahorrarse gastos salariales y seguros sociales. A continuación, indicaremos una serie de claves para reconocer si usted presta servicios como Falso Autónomo:

Claves e Indicios para el Reconocimiento de la Laboralidad

A pesar de haber firmado un «contrato mercantil» con una empresa, usted puede ser en realidad un falso autónomo, es decir, un trabajador al que se le tiene que hacer el correspondiente contrato de trabajo y dar de alta en el Régimen General de Trabajadores por Cuenta Ajena. Estos son las claves fundamentales para determinar la laboralidad de una relación de prestación de servicios:

• Encontrarse sujeto al ámbito de dirección y organización de la empresa contratante, de manera que ésta regule hasta el más mínimo detalle la manera de proceder del trabajador presuntamente autónomo. Esto se pone de manifiesto, por ejemplo, con la imposición de una jornada de trabajo, con sus horarios, sin margen de maniobra por parte del trabajador. Nótese que un trabajador autónomo tiene que tener independencia para organizar su tiempo de trabajo.
• Que en el mismo sentido, sea la empresa contratante la que regule y fije el calendario laboral, las festividades y vacaciones del trabajador autónomo.
• Que el servicio se preste en las dependencias de la empresa contratante, encontrándose el trabajador autónomo en un régimen de exclusividad para  ésta, sin ninguna independencia en el desempeño de sus tareas. En algunas ocasiones, el Falso Autónomo se encuentra recibiendo órdenes de un superior jerárquico de la propia empresa contratante.
• El empleo de materiales o uniformes suministrados por la empresa contratante. En muchas ocasiones, la empresa emplea todos sus esfuerzos para que el Falso Autónomo no utilice otro material que el suministrado por ést,a ya que de cara a los clientes y por política de empresa, hay que dar una imagen corporativa.
• La retribución de los servicios: Uno de los puntos fundamentales para el reconocimiento de la laboralidad es la retribución de los servicios prestados. Normalmente, el Falso Autónomo percibe unos salarios fijos, más o menos variables, pero continuados y persistentes, similar a los de un trabajador por cuenta ajena. Es común que aa empresa contratante intente camuflar este punto estableciendo cantidades mensuales variables, pero vistas en conjunto suelen ser indicativas y esclarecedoras de la relación laboral existente.

En definitiva, se trata de verificar si en una relación se dan las notas de la «dependencia» y de la «ajenidad», que son los conceptos que marca el Estatuto de los Trabajadores. para poder concretar si la relación es realmente laboral y si el trabajador es un Falso Autónomo. La sujeción a un ámbito de dirección y organización del trabajo, que imponga horarios, vacaciones, sometimiento a órdenes de superiores jerárquicos, así como el empleo de materiales de empresa o uniformes, son pistas fundamentales para determinar la laboralidad de la relación.

Élite Abogados

Nuestro despacho cuenta con un equipo especialistas en Derecho Laboral, expertos en determinar si un trabajador es un Falso Autónomo y en obtener sentencias estimatorias que dispongan el Reconocimiento de la Laboralidad. Si usted considera que es un Falso Autónomo, le aconsejamos que reúna todas las pruebas que pueda obtener (testigos, documentos, fotografías) y no dude en consultarnos.

El Fondo de Garantía Salarial. Cantidades que abona el FOGASA y Procedimiento a seguir.

Aunque la empresa para la que ha trabajado haya desaparecido, concursado o le conste que es insolvente, usted puede y debe seguir reclamando las cantidades que en concepto de salarios o indemnización por despido se le adeuden, ya que en ese caso entra en juego el FOGASA. En efecto, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es el organismo que se encarga de abonar a los trabajadores el importe de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, siempre dentro de unos límites. Su regulación se encuentra en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. A continuación vamos a analizar las cantidades que abona el FOGASA y el procedimiento a seguir para que abone la deuda.

Cantidades que abona el Fondo de Garantía Salarial.

Dos conceptos abona el FOGASA, salarios e indemnizaciones por despido:

• En el caso que la empresa le adeude conceptos salariales (mensualidades, pagas extra, vacaciones no disfrutadas, complementos, etc.), el FOGASA abona hasta un máximo de 120 días de salario, es decir, cuatro mensualidades. La cuantía del día de salario tiene como límite el doble del salario mínimo interprofesional, que en el año 2017 asciende a  54,94 euros. Es decir, en concepto de salarios, en el año 2017 el FOGASA puede abonar al trabajador hasta un límite de 6.592,80 Euros.
• Para casos de indemnizaciones por despido, el límite que abona el FOGASA es de una anualidad, sin que el salario diario pueda exceder del doble del Salario Mínimo Interprofesional (Límite Indemnización año 2017: 20.053,10 Euros)
• Si el despido es objetivo, la indemnización se calculará sobre la base de veinte días por año de servicio; si el despido es improcedente, sobre la base de treinta días. En ningún caso superará el límite de la anualidad expuesta en el epígrafe anterior.

Procedimiento a seguir para que el FOGASA abone los créditos.

Para que el Fondo de Garantía Salarial reconozca la deuda, la misma debe constar en Sentencia, Auto, Acto de Conciliación Judicial o Resolución Administrativa derivada de un ERE. En este sentido, hay que tener cuidado porque el FOGASA no abona las deudas de indemnizaciones por despido reconocidas en conciliaciones no judiciales, es decir, las que se llevan ante el SMAC. Por ello, si la empresa te reconoce pero no te paga la indemnización en el acto de conciliación, conviene interponer demanda ante los Juzgados de lo Social.

La Sentencia o Auto se ejecuta, y si no se encuentran bienes para saldar la deuda, el Juzgado declarará la Insolvencia de la empresa. Con ese Auto de Insolvencia, podremos ir al FOGASA para hacer la solicitud de prestaciones.

Élite Abogados

El equipo de abogados laboralistas de Élite Abogados es especialista en tramitar deudas ante el Fondo de Garantía Salarial, acelerando los trámites de ejecución de manera que el cliente cobre cuanto antes las cantidades que se le deben.

El Despido Laboral en Agosto

Coincidiendo con el periodo estival y con las época de vacaciones para muchos trabajadores, en Élite Abogados hemos constatado un incremento de los despidos del año 2017 en los meses de Julio y de Agosto. Sea coincidencia o no, de cara a no perder el Derecho a impugnar un despido, nos parece interesante realizar una serie de indicaciones si usted ha sido despedido a finales de Julio y se disponía a disfrutar de sus vacaciones.

Consejos a tener durante un Despido en Agosto

Lo primero es no demorarse ni dejar que pase el tiempo, ya que el plazo para impugnar el despido es muy breve, veinte días hábiles, sin contar sábados y domingos. Pero es que además, a pesar de que en la mayoría de los casos agosto es un mes inhábil, para los despidos no lo es. En efecto, el artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Social señala que los días de Agosto serán inhábiles, salvo en materias como el despido, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, impugnación de altas médicas o vacaciones. Por ello conviene dejar presentada la papeleta de conciliación cuanto antes evitando una posible caducidad de la acción.

Artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Social

Por último hay que incidir en una cuestión que ha dado problemas a muchos abogados laboralistas, y es la que contempla el artículo 65 de la LJS. Cuando se interpone la papeleta de conciliación, queda interrumpido el plazo de caducidad, el cual vuelve a contar cuando se celebra la conciliación. Sin embargo, si median más de 15 días hábiles sin que se celebre la conciliación, el plazo vuelve a contar. Se está dando el caso de que las conciliaciones se están señalando ya para septiembre, con lo cual median más de 15 días hábiles, y nos podemos encontrar que para cuando se celebra el acto de conciliación, el plazo haya caducado. Es importante tener esto en cuenta y presentar anticipadamente la demanda ante los Juzgados de lo Social, aportando después el acta de conciliación. Así se evita la caducidad en estos casos.

Élite Abogados

En Élite Abogados tenemos muy presentes estas cuestiones procesales, ya que son determinantes y pueden dar lugar a serios problemas. Nuestro equipo de abogados laboralistas  siempre va a tener personal en Agosto para ofrecer un buen servicio a nuestros clientes.

El Derecho a la Desconexión, ¿tienes Derecho a apagar el móvil fuera del horario de trabajo?

La semana pasada fue noticia el reconocimiento por parte de la empresa AXA del derecho a apagar el móvil fuera del horario de trabajo. En un mundo en el que el ciudadano cada vez se ve más invadido en su esfera privada por correos electrónicos, whatsapp y llamadas al móvil a cualquier hora, la regulación del Derecho a la Desconexión fuera del horario laboral se vuelve cada vez más necesaria, y noticias como la de la aseguradora AXA sin duda son positivas en este sentido.

Sin embargo, mientras esperamos a que termine de regularse y perfilarse el Derecho a la Desconexión en nuestra empresa, ¿tenemos la obligación atender una llamada fuera de nuestro horario? ¿Qué repercusiones legales puede tener la negativa a no atender una llamada de la empresa, o a una orden dada por ésta cuando estamos en casa descansando?

Obviamente la respuesta depende del tipo de trabajo y de la disponibilidad que precisa cada puesto, pero en términos generales podemos establecer una serie de reglas dentro del Derecho Laboral que permiten defender el Derecho a la Desconexión, sin esperar a que sea la empresa la que conceda este Derecho.

Estatuto de los Trabajadores

Y es que el Derecho a la Desconexión surge cuando el trabajador ha terminado su jornada de trabajo. Este punto es fundamental porque cuando recibimos una llamada de la empresa fuera del horario de trabajo y la atendemos, estamos ante una Hora Extraordinaria. El artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores es claro al decir “la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo”. Es decir, por regla general atender una llamada o una orden fuera del horario de trabajo depende del trabajador. No hacerlo no puede ser objeto de sanción.

En este sentido es numerosa la jurisprudencia que establece que no se puede sancionar o despedir a un trabajador por negarse a realizar horas extraordinarias. Sobre esta cuestión versa la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18 de Octubre de 2016.

Por ello, a pesar de su falta de regulación actual, podemos decir que el Derecho del trabajador a la Desconexión fuera de su horario laboral existe y puede hacerse valer ante los Tribunales.

El equipo de Laboralistas de Élite Abogados ha conseguido Sentencias estimatorias que declaran la improcedencia de despidos y sanciones por desobedecer órdenes fuera del horario de trabajo.

Falta de obligación de las empresas de llevar un registro de jornada de los trabajadores a tiempo completo

Bajo el amparo de unas Sentencias de la Audiencia Nacional, la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo establecía la obligación de las empresas de llevar a cabo un registro de la jornada de sus trabajadores a tiempo completo, con el fin de controlar la realización de horas extraordinarias. Esta Instrucción preveía unas sanciones económicas muy altas a aquellas empresas que incumplían esta obligación.

Sentencias sobre el registro de la jornada

Recientemente, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de marzo y de 20 de abril de 2017, han anulado las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y, consecuentemente, han dejado sin contenido la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo. En síntesis, estas Sentencias del Tribunal Supremo establecen que a falta de una normativa expresa que lo ordene (como es el caso de los trabajadores a tiempo parcial), no existe obligación de la empresa de llevar a cabo un registro diario de la jornada.

La Inspección de Trabajo ha dictado la Instrucción 3/2017, que complementa y rectifica la anterior de 2016, acatando las Sentencias del Tribunal Supremo. A pesar de estas Sentencias, la Inspección de Trabajo advierte de que la no obligatoriedad del registro de la jornada de trabajo no exime a las empresas de respetar los límites de jornada y de horas extraordinarias, y de que seguirá realizando actuaciones para comprobar estos límites. Sin embargo, la Inspección de Trabajo no puede sancionar a la empresa por no llevar un registro diario de las horas realizadas por sus trabajadores a tiempo completo.

Élite Abogados

A juicio de Élite Abogados, Abogados Laboralistas, la Inspección de Trabajo ha sufrido un duro varapalo con las Sentencias del Tribunal Supremo. La Instrucción 3/16 queda vacía de contenido, y por mucho que señale la Inspección que la misma sigue vigente, lo cierto es que nos encontramos en la situación preexistente al momento del dictado de las anuladas Sentencias de la Audiencia Nacional.

Por supuesto que la Inspección de Trabajo puede comprobar los límites de jornada y de horas extraordinarias en las empresas, pero lo tiene que hacer según las reglas que han existido siempre. En este sentido, la campaña emprendida por la Inspección de Trabajo durante los años 2016 y 2017 ha quedado en nada, teniendo que devolver el dinero de las multas impuestas a las empresas por no llevar los registros de jornada. El reembolso de estas cantidades puede llevarse a cabo a través de Élite Abogados.

¿Es válido el preaviso por el trabajador para dimitir de su puesto de trabajo estando de vacaciones?

Una de las causas de extinción de la relación laboral es la propia decisión del trabajador de poner fin a la misma. Es lo que se conoce comúnmente como Baja Voluntaria o Dimisión del Trabajador. Además de las consecuencias que esta decisión implica para el trabajador y que han debido ser consideradas previamente por éste (imposibilidad de disfrutar inmediatamente de la prestación por desempleo, por ejemplo), se encuentra la obligación de preavisar al empresario, con el fin de evitar posibles perjuicios.

El plazo para formalizar el preaviso depende de lo que establezca el Convenio Colectivo que rija la relación laboral. En defecto de Convenio Colectivo, o que el mismo no señale nada al respecto, el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores alude al preaviso que señale “la costumbre del lugar”, que la jurisprudencia ha terminado fijando en un plazo general de 15 días.

Preaviso extinción de contrato laboral

¿Y qué ocurre si el trabajador no cumple con el preaviso correspondiente? Evidentemente, ninguna empresa puede obligar a un trabajador a que se quede a trabajar. Sin embargo, la empresa puede penalizar al trabajador descontándole del finiquito un día de salario por cada día de falta de preaviso.

Partiendo de estas consideraciones generales y teniendo en cuenta que estamos en época de vacaciones de verano, puede ocurrir que una empresa nos ofrezca una buena oferta de trabajo y queramos dejar la empresa en la que en ese momento nos encontramos ¿Sería válido el preaviso realizado si en ese momento nos encontramos de vacaciones?

La respuesta es afirmativa, ya que la finalidad del preaviso no es que el trabajador preste servicio activo durante un tiempo inmediato anterior al de extinción voluntaria de su contrato de trabajo, sino únicamente el de comunicar al empresario esa extinción con una determinada antelación para no ocasionarle ningún perjuicio. En este sentido, resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de marzo de 2010, que señala que el preaviso se cumple si en ese momento el trabajador se encuentra disfrutando de sus vacaciones, o, por extensión, en situación de Incapacidad Temporal o Maternidad.

Por ello, usted puede dimitir de su trabajo sin esperar a la vuelta de las vacaciones, comunicando con el debido preaviso a la empresa y sin temer que ésta le penalice descontando días de salario a su correspondiente finiquito.